“Diritto Comparato dei Minori”

Pubblico qui gli appunti presi e rielaborati durante il corso di “Diritto Comparato dei Minori” tenuto dalla Prof.ssa Mariadonata Panforti al primo anno del corso di laurea magistrale in Scienze Pedagogiche, nell’ateneo di Reggio Emilia. Insieme all’interesse sociologico e giuridico che reca con sè, oltre ai rimandi pedagogici correlati alla materia del “diritto di famiglia”, è di grande attualità un’analisi sovrastrutturale del diritto, che veda tale ambito in un rapporto dialettico con la struttura economica su cui si articola, e che consideri il periodo storico del suo sviluppo, oltre che il contesto economico, sociale e politico di riferimento.


Spesso si commette l’errore di identificare il diritto con lo Stato, o con la legge. In realtà, la legge è una regola prodotta dall’autorità politica, una veste formale. Il Diritto si configura invece come insieme di norme che regolano i rapporti interpersonali. La regola giuridica quindi è cangiante in base alle necessità, mentre la legge di per sé resta, con testo scritto, ed è emanazione dell’autorità → l’identificazione tra legge e diritto produce aporia.

Con fenomeno giuridico non si intende un carattere fenomenico, di tipo fisico o biologico, bensì una modalità di pensiero nata con l’uomo (1), legata alla socialità (2). Ovviamente, tali relazioni di interpersonalità sono assai ampie.

  1. Carattere di UMANITA’
  2. Carattere di SOCIALITA’

Non tutte le manifestazioni interpersonali sono manifestazioni giuridiche. Mentre in sociologia si analizza il gruppo in quanto tale, nel diritto si prendono in esame solo i gruppi che si danno un’organizzazione.

Nell’esempio della fila di persone che aspettano il proprio turno ad uno sportello, ci sono già gli elementi costitutivi della regola giuridica, ovvero:

  1. Organizzazione del rapporto;
  2. Osservanza della regola, che non promana da un’autorità esterna, bensì dalla qualità intrinseca della regola stessa, che per tale ragione è ritenuta valida e razionale.

In tal senso, la SANZIONE, concetto fondamentale in questo campo, è però estranea all’idea di diritto in quanto tale, perchè la regola giuridica non si misura dalle conseguenze che provoca la sua violazione. La violazione è una “possibilità”, non una “necessità”, pertanto non è costitutiva della regola stessa. → si tratta della FISIOLOGIA della società, non della PATOLOGIA.

  1. osservanza passiva: mantenuta per timore della sanzione;
  2. osservanza attiva: consapevolezza del valore della regola giuridica.
  3. Portata normativa: legata alla prescrittività → carattere che come abbiamo visto è corollario, “arriva dopo”, e manca in ogni caso del carattere di arbitrarietà.

Prima viene la realtà, poi il diritto; la regola giuridica presuppone una realtà su cui articolarsi. Una buona regola giuridica rispetta le esigenze della realtà, e non può degenerare nell’arbitrarietà.

In quest’ottica, vi è correlazione tra regola giuridica e LINGUAGGIO: sono entrambi strumenti di comunicazione sociale, interni quindi ai rapporti interpersonali, che muovono dall’accettazione e dalla condivisione.

Diritto: insieme di regole istituzionalizzate, ed è formato da una serie di rapporti organizzativi, di funzioni, di valori, che rappresentano nuclei problematici attorno ai quali si aggregano le norme.

Istituti Giuridici: elemnti fondanti il Diritto, si tratta di insiemi di regole sul medesimo argomento (ad esempio, la compravendita, i contratti, il matrimonio…). Gli Istituiti coprono tutto il corpo del Diritto, formando l’ordinamento giuridico → con Ordinamento giuridico si intende l’insieme delle regole, organizzate razionalmente → l’Ordinamento non coincide con il concetto di Stato nazionale, poichè, ad esempio, in Italia sussistono vari ordinamenti, tra cui quello italiano, quello della Chiesa Cattolica (diritto canonico), quello dell’Unione Europea. (meglio parlare di ordinamento giuridico, piuttosto che di diritto).

Fonti del Diritto: luogo ideale che produce regole giuridiche (costituzione, parlamento, legge, giurisprudenza…) a seconda dell’ordinamento in cui parliamo.

  1. COSTITUZIONE
  2. CODICI
  3. LEGGI
  4. SENTENZE

Disposizione: testo scritto di qualsiasi regola;

Norma: quella disposizione, così come è interpretata.

Diritti: soggettivizzazione del diritto. I diritti fanno capo alle persone, e si tratta di disposizioni di cui un soggetto è titolare, protette dalle istituzioni giuridiche. (corrispettivo nel concetto di dovere).

Ordinamento giuridico: tutto il diritto esistente, formato da istituti giuridici.

Diritto Ecclesiastico: branca del diritto dello Stato che regolamenta i rapporti tra Stato e Chiesa.

Diritto Canonico: Diritto interno alla Chiesa.

Diritto Romano: Si tratta di un patrimonio prezioso, dalle regole semplici, logiche e funzionali, con caratteristiche paradigmatiche, anche perchè si tratta di un’esperienza opposta alla nostra → si tratta in ogni caso di un’elaborazione complessa e raffinata. Vi è la figura del Giurista, la cui competenza specifica è quella di sapere il diritto, e che non è calata in ruoli specifici (avvocato, giudice…). Tale figura nasce in un contesto sociale elitario, e la sua professionalità è talmente rilevante da permettere un’elaborazione di regole per l’intera collettività → sistematizzazione dopo un periodo di regole formulate in base al caso contingente. Si inizia a parlare di Scienza Giuridica. Il Diritto Romano si fonda prettamente su una concezione civilistica del diritto, trattando in sostanza tutti i rapporti tra i cittadini (proprietà, contratto, famiglia…), di tipo paritario, poiché il diritto pubblico, che regola quelle relazioni asimmetriche tra, ad esempio, i componenti della società e i detentori del potere politico, non è contemplato. Da notare che il sistema romano è prevalentemente fondato su una produzione per il consumo.

Con la caduta dell’impero romano, cade anche il diritto romano e nasce la storia del diritto medievale, e tra le due dimensioni vi fu un confronto fecondo.

Alto medioevo: fino al 1000;

Secondo medioevo: fino al ‘700

In una prima fase, si sente la mancanza dello Stato nazionale, così come del diritto romano → in questo contesto, vi sono difficoltà tecniche nella lettura nella comprensione del testo latino, e accanto a questo l’epoca vede un riflusso del commercio e del diritto dei contratti; il diritto di famiglia viene regolato da consuetudini.

Le regole giuridiche vengono prodotte dal Giudice e dal Notaio:

  1. Nel primo caso, il Giudice è anche detentore del potere politico, poiché nel sistema feudale il diritto è prerogativa del potere politico, e chi detiene il potere politico, possiede anche il patrimonio statale. Così, i Giudici spesso si configuravano come figure professionali di una certa cultura, che pronunciano regole giuridiche (benchè limitate), ed hanno la funzione di delegati per conto dei signori feudali.
  2. Il Notaio è invece una figura colta, che fornisce aiuto alle parti nella stesura degli atti, in particolari testamentari e di compravendita. Si tratta comunque di un diritto a base consuetudinaria, con regole giuridiche dalla bassa portata.

Il legislatore è assente; i sovrani promulgavano regole generali, soprattutto nel diritto penale e nel fisco, e manca pertanto un intervento nel diritto privato, regolato dalle consuetudini. → in questo contesto, vale la cosiddetta “professione di fede” nell’ambito della pluralità delle varie esperienze giuridiche, per cui un soggetto poteva essere giudicato sulla base di regole giuridiche non in vigore nel paese in cui si trova → concezione personale del diritto, in un contesto pluralistico delle esperienze.

In una seconda fase, dopo l’XI secolo, con un rifiorire del commercio e della vita culturale, e con un sistema produttivomaggiormente rivolto alla vendita, più forte diviene la necessità di regole giuridiche che regolino tali operazioni → nascita dei vari sistemi di credito, delle banche, delle cambiali, dei titoli di credito, nell’ambito delle garanzie, dei pagamenti differiti…

In questo contesto nasce la figura del docente universitario, protagonista nella produzione di regole giuridiche. Si ha una riscoperta del diritto romano, in particolare del “Digesto”, una vera e propria enciclopedia del diritto, e in un contesto in cui vige il principio di autorità, si parte dall’autorità del testo latino, apportando però modifiche volte all’attualizzazione concreta delle norme. Si ha quindi uno scenario in cui si mescolano consuetudini e fonti romane, il diritto di famiglia cattolico, e il diritto dei rapporti fondiari e dei beni immobili tipici del diritto feudale.

Nel 1200 la situazione politica cambia radicalmente, e si hanno due livelli in ambito giuridico:

  1. Iura propria: diritti locali, del comune, delle singole aree → regolano poche questioni, tra cui il passaggio di immobili, alcune questioni di compravendita, vendita del bestiame…
  2. Ius Commune: Regole elaborate a partire dal diritto romano, si applicano in tutta europa. Questo è un tratto di un’importanza notevole, per la regolamentazione del commercio e del credito, in un contesto economico-politico cambiato. Si tratta in ogni caso di un insieme di regole dall’interpretazione creativa del testo, e in assenza di un legislatore.

Le università divengono dunque centri rispettati e frequentati, e i professori tendono a viaggiare di università in università poiché il diritto garantisce un prestigio enorme, che si traduce anche in un rendimento economico-sociale.

Permane tuttavia un’incertezza, poiché manca un fissaggio vero e proprio della regola giuridica → l’Illuminismo mette in evidenza questa contraddizione sulla base delle esigenze logiche e razionali di classificazione. Tipica dell’illuminismo è la ricerca di regole preordinate, scritte, chiare, che riproducano le regole della biologia. Inizia così ad essere svalutato lo Ius Commune, e si propone l’esigenza di qualcosa di nuovo che eviti fughe interpretative → idea di Codice, fondante il diritto contemporaneo. L’appropriarsi del diritto da parte dello Stato, porta alla nascita del diritto moderno.

Stato nazionale: 1) Ogni Stato si caratterizza per la rottura con il passato; 2) Necessità del controllo di ogni manifestazione sociale; 3) La produzione del diritto porta sia ad una conservazione politica, che ad una valorizzazione della Legge, trascurata nell’alto medioevo.

Si intensifica quindi l’attività legislativa, il diritto internazionale prende il sopravvento sullo ius commune e la legge acquista un primato sulle altre fonti del diritto → tale primato nasce in ambienti assolutistici, ma trova un rafforzamento in età anche post-rivoluzionaria, mentre durante l’età rivoluzionaria si giustificava sulla scorta del potere del popolo, tramite la rappresentanza.

‘700: Progredisce l’idea di ordine e sistematizzazione, nasce in ambito accademico ma poi viene sposata anche dai sovrani illuministi → diritto ordinato come diritto più facile da applicare e conoscere (ma permane l’ottica del mantenimento dello status quo). Gli Stati europei si dotano di codici, e questo provoca la frattura dello ius commune.

Storia francese: evoluzione del diritto nel 1804, in età post-rivoluzionaria; i contenuti sono più progressisti, pur trattandosi di un codice espressamente borghese → si tratta di un codice molto semplice, che tenta di essere uno strumento di difesa del cittadino da parte dei giudici e della pubblica amministrazione → il primato della legge serve appunto per proteggere da settori o della magistratura o della pubblica amministrazione le conquiste della rivoluzione. Principio di legalità (mantenimento dello status quo in uno Stato assoluto, ma anche difesa contro a pubblica amministrazione in Francia).

Il congresso di Vienna nel 1816 porta avanti l’abrogazione del codice francese, ritornano così in vigore le fonti del diritto precedenti.

Tra il 1816 e il 1860 vi è una codificazione negli staterelli italiani, che copiano il codice francese. Con l’unità d’Italia nel 1860 vi è una prima codificazione unitaria → il primo codice civile è del 1865, e si tratta di un codice che riproduce i modelli francesi.

Storia inglese: diritto continuo, che si è mantenuto fedele a com’era all’inizio del millennio, d’impostazione molto medievale (il diritto è ed era storia per giuristi). Il giudice ha un ruolo centrale nella produzione delle regole giuridiche, mentre il legislatore ha un ruolo marginale. Il 90% del diritto privato è stato prodotto senza intervento del legislatore. Dopo la seconda guerra mondiale il ruolo del legislatore acquista importanza.

Negli ultimi anni, abbiamo assistito ad una produzione legislativa segnata dalla globalizzazione, il diritto Statale non riesce a far fronte a questo fenomeno → d’altronde, entra in crisi l’idea che le leggi siano fatte dallo Stato, poiché accanto alla produzione statale c’è quella regionale e comunitaria, ad esempio. → I privati hanno reagito con strumenti di tipo privatistico nella risoluzione delle controversie, come l’Arbitrato (1): non si va dal giudice, le due parti contrattuali nominano ciascuna un proprio rappresentante di fiducia, ed entrambi i rappresentanti nominano un terzo soggetto → le tre persone di fiducia, possibilmente esperti nel settore merceologico di riferimento risolvono la controversia → specialmente nell’ambito del commercio internazionale. (2) Tentativi di uniformazione del diritto come il CEFL (commission of european family law), una commissione di avvocati che prepara testi su singoli argomenti che possano servire al legislatore per fare una normativa uniforme nei vari paesi.

Diritto comparato: analisi delle altre forme di diritto, e delle fonti del diritto. Nasce in Francia alla fine dell’ 800, nell’ottica di un superamento del nazionalismo (economico e giuridico). Siamo in un contesto in cui l’idea di progresso, come una linea continua deterministica, è predominante, così il contributo del giurista è visto come determinante nell’avanzamento dell’umanità. Ora noi sappiamo che il valore di una regola giuridica deve essere determinato in relazione al contesto, eppure l’idea dell’epoca è che esistano parametri attraverso i quali determinare la regola migliore in astratto. All’inizio quindi, si fanno delle tabelle per comparare, frazionando, i singoli istituti giuridici, decontestualizzando le singole regole. Nell’ottica di un raggruppamento degli ordinamenti giuridici simili, i vari aggregati prendono il nome di Sistema Giuridico, o Famiglia Giuridica. Ovviamente, erano necessari determinati parametri per il raggruppamento: prima del 1950, si faceva perno su parametri razziali.

Dopo il 1950, entra in vigore la classificazione di Renèe David, nel contesto dello slancio economico conseguente alla seconda guerra mondiale:

  1. Civil Law: Europa Continentale, aree coloniali → influenza del diritto romano e della sua attualizzazione medievale, in cui la dottrina ha avuto un ruolo importante, e in cui la regola giuridica è molto astratta e generica.
  2. Common Law: Paesi di lingua inglese → centralità delle Corti e dei Giudici, in particolare nella loro attività nel “dirimere le controversie”.
  3. Soviet Law: URRS, aree dell’est europeo → concezione politica della regola giuridica, per la costruzione di una società socialista.

1969: Heinz, Zweigert, Konrad, Kotz → classificazione molto più complessa e raffinata, fondata sul concetto di “stile”: a) tradizione storica; b) modo di ragionare, di trovare le regole da applicare; c) istituti giuridici più significativi; d) fonti del diritto; e) ideologia del sistema.

  1. Famiglia romanista: Francia, Italia, Belgio, Spagna + zone coloniali + Lousiana e
    1. Quebec + Algeria, Tunisia, Marocco;
    2. Famiglia Germanica: Grecia, Liechtenstein, Turchia, Svizzera…
    3. Diritto Scandinavo;
    4. Diritto Angloamericano (common law): + alcuni aspetti del diritto israeliano, India, Pakistan, Sudafrica;
    5. Diritto Socialista: URRS, Cina, Stati socialisti africani…
    6. Diritto privato dell’oriente: Cina, Korea, Indocina, Giappone…
    7. Diritto Islamico
    8. Diritto Indù: diritto indiano non regolato dalla common law (aspetti privatistici);
    9. Sistemi ibridi;

    Il Modello di Zweigert/Kotz entra in crisi con la crisi della famiglia socialista (Soviet Law) e il suo approdo ad una civil law largamente influenzata dalla common law.

    Oggi:

    1. Diritto Professionale: Visione tecnica e laica della regola giuridica;
    2. Diritto come strumento politico;
    3. Diritto come strumento religioso;
    4. Ibridazione della prima e della terza;

    E’ comunque fondamentale comprendere il carattere relativo di ogni classificazione, che pur essendo uno strumento importantissimo, è sempre aperto e mai concluso.

    Civil Law: Diritto dotto, fatto da intellettuali per intellettuali, molto organizzato e di tipo astratto. All’interno del diritto pubblico, la Civil Law prevede il Diritto Amministrativo, che si occupa delle relazioni tra i pubblico e gli enti locali, e il pubblico (per la Common Law, ogni problema che coinvolga l’ente pubblico, deve essere affrontato con le medesime regole con cui si affrontano le questioni tra i cittadini). Altra caratteristica tendenzialmente presente nei paesi di Civil Law è la presenza di una costituzione, ovvero di una legge che prevale gerarchicamente sulla legge ordinaria, e conseguentemente di un “controllo di costituzionalità”. La giurisprudenza è concepita come “l’applicazione della legge”, e il modello processuale è affidato ai professionisti (anche la giuria popolare, nella civil law, è formata da tre giudici e due laici; si tratta della produzione di una sentenza tecnica, con un innesto di “buon senso”). Se il processo in Common Law ha la funzione di dirimere le controversie, in Civil Law è il luogo in cui si debba ottenere la miglior giustizia possibile (giustizia in astratto). La sentenza pertanto discende meccanicamente dalla regola giuridica, ed è sempre unitaria, senza la firma del singolo giudice (diversamente da come accade in Common Law).

    Il codice abroga il diritto preesistente, e vale finchè non viene abrogato, per tutta l’area geografica di riferimento. Il codice francese è molto semplice, comprende tre libri: 1) Persone; 2) Cose; 3) Modificazioni della proprietà.

    La semplicità del codice francese deriva dalla rivoluzione, che riduce ad unità la pluralità di soggetti giuridici. Nel 1804, la responsabilità civile (all’interno della r.c. si rinviene la disciplina del cd. “fatto illecito” descritto, in via generale dall’art. 2043 c.c. che obbliga chiunque arrechi, con fatto proprio, doloso o colposo, un danno “ingiusto” ad altra persona, al risarcimento del danno) ha poca rilevanza, mentre ha una trattazione esagerata la terza parte, sulle modificazioni della proprietà → questi due tratti indicano la natura intrinsecamente borghese della rivoluzione francese, che nel trascurare la responsabilità civile fornendo un’ampia trattazione della proprietà, mostrano l’interesse nel eliminare le “limitazioni” all’espansione economica. Nel 1806, si riforma l’amministrazione della giustizia francese, con i tre gradi del giudizio.

    1. Giudizio di primo grado;
    2. Ricorso in appello: esame ex novo, nel merito e nella legittimità, e in cui vale l’effetto sospensivo dell’appello (in Common Law quest’ultimo aspetto è assente, manca qualsivoglia aspetto devolutivo che sospenda il giudizio di primo grado);
    3. Corte di Cassazione: Si occupa soltanto degli aspetti di legittimità e viene istituita con lo scopo di assicurare l’uniforme interpretazione della legge. Non esiste nei paesi di Common Law, e anche in questo grado di giudizio vale l’effetto sospensivo.

    Il codice francese è detto Code Napoleon.

    Codice Civile Tedesco: Entra in vigore nel 1900. Mentre il codice civile è semplice e garantistico per la borghesia, il codice tedesco vuole essere uno strumento tecnico preciso e ben fatto, anche se non fruibile dal cittadino. Nell’800 in Germania si produce una dottrina universitaria influenzata dal diritto romano, e diviene una dottrina astratta e rivolta alla forma dogmatica del testo. E’ un modello che ha una larga influenza in Italia. Comprende norme estremamente chiare, complesse e dettagliate, con una parte introduttiva di carattere teorico. 5 libri quindi: 1) generale; 2) obbligazioni (tutti i casi in cui qualcuno deve pagare una somma di denaro, nei casi del contratto e della responsabilità civile); 3) proprietà; 4) famiglia; 5) successioni.

    Si tratta di un codice che ha resistito al Reich di fine ‘800, durante il nazismo, nella DDR, vene in parte modificato dopo la caduta del muro; in sintesi, sono presenti nel codice delle clausole generali, che vengono cambiate e attualizzate nel corso del tempo. Il codice tedesco è detto BGB.

    Mentre la stesura dei codici è fortemente debitrice ai modelli francesi, il modo di ragionare dei giuristi deve molto al modello tedesco.

    Common Law: non è mai stata messa in ordine, non conosce codici che abrogano il diritto precedente; in tutto il diritto privato, nella Common Law non si abroga mai il diritto precedente → si tratta di un diritto fortemente all’insegna della continuità, che nasce nella procedura, dalle sentenze, per cui è scarsissimo (e del tutto recente peraltro) l’intervento del legislatore. In Inghilterra manca una costituzione scritta, mentre negli U.S.A. la costituzione rappresenta un atto politicamente significativo (tra l’altro, negli Stati Uniti il diritto privato è federale, gestito dai singoli Stati).

    1066: In Inghilterra si instaura una feudalità d’importazione normanna, ad opera di Guglielmo il Conquistatore, dai tratti molto rigidi. Ad esempio, contrariamente a quanto avveniva nei sistemi feudali del resto d’Europa, la terra appartiene interamente alla corona.

    In questo contesto amministrare la giustizia è compito del sovrano, eletto da Dio. Nasce così una concorrenza nell’ambito dell’amministrazione della giustizia (che non è un diritto e si paga), tra le corti Baronali e quelle del Re. Da questa lotta per la giurisdizione, le corti regie usciranno vincitrici, poiché riuscirono ad offrire una giustizia migliore (si tratta di un periodo in cui nelle corti Baronali prevale la giustizia di derivazione divina, con le ordalie…). Nelle corti regie quindi, il Re può imporre:

    1. il giuramento; visto che il Re è eletto da Dio, si tratta di una questione dirimente.
    2. l’obbligazione dei testimoni a presenziare al processo;
    3. la presenza della giuria, fondamentale nell’aiuto al giudizio; prima composta da soli testimoni, poi organo giudicante vero e proprio.

    Common Law deriva proprio da qui, dal fatto che il Re, proprietario di tutta l’Inghilterra, predispone una regola valida per tutta l’Inghilterra.

    (Oggi: in Inghilterra si diventa giudici principalmente se si è già avvocati, e i colleghi esprimono un parere professionale sui candidati. La Regina nomina poi i giudici. La nostra idea è quella di un concorso, a carattere tecnico. Nella common law prevale il carattere personale e professionale, poiché se nella civil law basta conoscere e saper applicare le regole, nella common law il compito del giudice è più esteso.)

    Writ: permesso personalizzato che il Re dà all’attore, il quale si rivolge al funzionario del Re (cancelliere) per esporre un problema. Il Re quindi, in un ambito non di sua competenza (nell’ottica della competizione con le corti baronali), fa una deroga personalizzata, il Writ appunto. Poco a poco, col sistema dei Writ questioni di competenza baronale possono essere portate all’attenzione del Re (che normalmente, si occupa di questioni che lo riguardano personalmente o da vicino, ma che per una questione politica ed economica mette in atto questo sistema, che risulterà vincente). (Oggi: Il Writ è l’atto introduttivo del procedimento). In sostanza, il Writ è la base della produzione della common law.

    1258: Il Re si impegna a non fare altri Writs, a parte quelli analoghi a quelli esistenti.

    Manca il meccanismo d’appello (il Riesame): quando la giustizia regia è o insufficiente o viziata, chi è insoddisfatto scrive al Re una lettera di lamentela, di cui il Re si fa carico non attraverso le corti regie bensì grazie al cancelliere, che decide come se fosse una corte di giustizia. Tale prassi progressivamente si istituzionalizza, divenendo “corte della cancelleria”, che nel 1300 diviene un canale alternativo alle corti di Commnon Law, detto “Corte di Equity”. Anche la corte di equity opera per conto del re, si occupa di tutte le questioni come i contratti o i trust, non regolate dai Writ, e manca di una giuria. La corte di Equity, nasce dunque per ovviare alla mancanza di Writs.

    1500: Le corti di Common Law resistono, come se facessero gli interessi delle popolazioni e le equity facessero gli interessi delle classi privilegiate, dato che le equity, prive di giuria, potevano essere controllate direttamente dal Re (Oggi: le corti di Equity si configurano come sensibili alla volontà e alla buona fede, ala tutela del coniuge debole…insomma, come una corte che tutela le condizioni più deboli. Oggi le corti di Common Law e quelle di Equity sono state unificate, anche se rimangono materie di competenza “Common Law” ed “Equity”).

    Procedura di Common Law

    1. Oralità: Sia l’interrogazione che la contro-interrogazione devono essere orali;
    2. Concentrazione: i procedimenti devono essere concentrati nel tempo;
    3. Immediatezza: La sentenza segue immediatamente il dibattimento, sull’onda anche emotiva del dibattito stesso.

    L’attenzione della procedura è fondata sulla giuria, con una selezione accurata per evitare giudizi pregiudizievoli (attività di “Selecting Jury”). In Inghilterra la parcella è tendenzialmente parificata, mentre negli Stati Uniti è tutto affidato alla contrattazione privata. Le due “gambe” del diritto rimasero distinte sino al 1873-1875, anni delle grandi riforme giudiziarie (Judicature Acts). Questi previdero innanzi tutto la fine dei Writs, ormai superati, e riunirono poi le competenze dell’Equity e del Common Law senza più distinzioni: ciascun giudice era competente nell’applicazione sia delle norme derivanti dal primo che dal secondo indistintamente.

    1. primo grado: High Court (Londra), County Courts (nel resto del paese);
    2. secondo grado: appello, Court of Appeal (Londra)
    3. Judicial Committee, parte della House of Lords.

    Affinché un processo venga istruito e giudicato dal grado superiore è presente un efficace sistema di filtri e di requisiti: ovviamente la richiesta della parte soccombente, un Leave (una specie di “lasciapassare”) rilasciato dal tribunale di grado inferiore e l’accettazione del tribunale superiore. Tale procedimento è molto restrittivo: alla House Of Lords non giungono più di 30-40 procedimenti annuali.

    Nella Common Law si usa una regola di “precedente vincolante”: una sentenza che non segue una regola emessa precedentemente sul medesimo argomento, da sé stessa o da una corte superiore, è nulla.

    Ratio decidendi: in ogni sentenza c’è una ratio, principio di diritto sulla base del quale il giudice decide. Però non è messa in evidenza, sta all’interpretazione individuale. Visto che nella Common Law vi è la possibilità di opinioni dissenzienti, si può arrivare alla medesima conclusione attraverso ratio differenti.

    Vi è un’attività discrezionale nell’individuare l’analogia tra i casi:

    1. Ragionamento per analogia;
    2. Ragionamento al contrario (il contrario del ragionamento per analogia);
    3. Precedente vincolante;
    4. Precedente persuasivo (seguito per via della sua efficacia persuasiva);

    Legge (Act): Carattere molto dettagliato, con un solo criterio interpretativo, quello letterale, con uno spirito restrittivo → nasce dall’epoca medievale, e l’interpretazione restrittiva deriva dal fatto che il Re faceva leggi solo per limitare il lavoro dei giudici.

    Human Rights Act: anche se le questioni dei diritti umani erano già presenti nelle sentenze, l’entrata nell’UE ha portato alla stesura di questo Act, per le relazioni con le corti europee → regola interpretativa per cui si dice che le regole giuridiche devono essere interpretate estensivamente, per analogia.

    Diritto Statunitense: Costituzione come atto politico di emancipazione (1787). Mai cambiata, ma oggetto di un’enorme opera di emendamento, interpretazione ed aggiornamento.

    La formula “Equal protection of the laws” passa attraverso molti cambiamenti sostanziali (schiavitù, guerra di secessione…). Tipica del meccanismo statunitense è la fortissima interpretazione delle formule in base ai casi. Il vertice della giustizia federale è la corte suprema.

    Negli Stati federali, le costituzioni solitamente si occupano di ripartire le competenze centrali e quelle federali. La costituzione del 1787 degli Stati Uniti infatti indica diverse competenze come federali (ad esempio in ambito monetario, di politica estera, commercio, cittadinanza…), mentre il diritto privato è demandato agli Stati.

    Nonostanze l’indipendenza dalla madrepatria, il diritto statunitense resta largamente legato a quello inglese.

    La Costituzione americana è molto rigida, e ovviamente sovraordinata alle leggi, e nel 1803 la corte suprema ha introdotto una sentenza per il controllo di costituzionalità → in quella sentenza la corte ha sostenuto che fosse compito di tutti i giudici controllare che la legge da applicare fosse costituzionalmente legittima. Ad esempio, anche se il principio di uguaglianza non è presente nella costituzione, da sempre lo si deriva dal principio dell’ equal protection of the laws. Ovviamente, se la Corte Suprema da una specifica interpretazione della costituzione, tale interpretazione diviene vincolante. La Corte suprema, formata da nove giudici nominati a vita dal presidente, ma con il consenso del senato, ha poi un’importante funzione politica e di controllo nel sistema del “Checks and Balances”, poiché dà un contrappeso al potere del presidente.

    Diritto Islamico: La regola è al contempo giuridica e religiosa. In questo contesto, data l’immutabilità di tale diritto, è la società ad adeguarsi ad esso e non viceversa.

    1. Corano: Testo fondamentale e prima fonte del diritto, non comprende regole generali ma casi concreti in cui il profeta Maometto agisce in un determinato modo, e da cui derivano le norme. Nel 623 d.C. Il diritto Islamico era molto moderno (caratteri protettivi nei confronti di donne e bambini…) ma la sua struttura immutabile ha fatto sfiorire col tempo la sua modernità;
    2. Sura: Regole dedotte dal profeta, esterne al Corano;
    3. Consenso: Opinione unanime della dottrina nell’interpretazione del Corano e della Sura;
    4. Analogia: Interpretazione analogica tra le fonti;
    5. Legge
    6. Costituzione;

    Diritto dell’Estremo Oriente: La tradizione giuridica era vista come estremamente negativa, e tale concezione derivava dalla visione confuciana del mondo, per cui le persone per bene non dovessero aver bisogno della regola giuridica, in un parallelismo con l’armonia della natura.

    Diritto Cinese:

    1. Diritto tradizionale confuciano. Detto “Li”, manca di testi e letteratura giuridica, e si fonda sulla necessità di una ricomposizione armonica del conflitto. Di conseguenza, le sue norme sono di fatto regole tradizionali, etiche e di buon senso.
    2. Diritto Scritto fino ai primi decenni del ‘900. Detto “Fa, si tratta del diritto scritto, codificato e raccolto dall’imperatore, che riguarda il diritto penale ed amministrativo. La classe sociale dei “mandarini” è deputata all’amministrazione, e a tale classe si accede per concorso, con prove scritte da eseguire rinchiusi in cellette → tradizione confuciana del “valore” della persone, da attribuire anche attraverso il superamento di prove.
    3. Fase del Diritto Socialista;
    4. Fase del Diritto Socialista di Mercato;

    Il tratto distintivo del diritto cinese è che nessuno strato ha cancellato del tutto gli strati precedenti. Ora si ha un’impostazione manipolativa di modelli occidentali, con la generazione di una classe di giuristi.

    1949: Introduzione del modello socialista;

    1976: Morte di Mao e ascesa di Deng Xiaoping → fase di modernizzazione;

    1992: Socialismo di mercato; → la norma giuridica diviene più elastica.

    1998: Nuovo codice dei contratti, che introduce la normativa sui contratti internazionali. Questo ha un’enorme importanza specialmente in relazione alla mentalità dei cinesi in ambito contrattuale, molto elastica.

    2001: Cina nel WTO;

    Parte Tecnica – Diritto dei Minori

    Il diritto di famiglia è una branca del diritto privato che disciplina i rapporti familiari in genere: parentela e affinità, matrimonio, i rapporti personali fra i coniugi, i rapporti patrimoniali nella famiglia, la filiazione, i rapporti fra genitori e figli, la separazione e il divorzio. Tale diritto si rinnova negli anni ’70 e ’80, ma vede un’accelerazione straordinaria del processo negli anni ’90.

    Diritto di Famiglia: Termine obsoleto, sarebbe più corretto parlare di “diritto delle relazioni interpersonali”, ma “family law” è più comodo.

    In Europa, vi sono tendenzialmente tratti comuni nei vari diritti di famiglia:

    1. Parità fra i coniugi;
    2. Uguaglianza dei figli e delle figlie, indipendentemente dall’ordine di nascita e dalla procreazione interna o esterna al matrimonio;
    3. Concezione del divorszio come strumento per rimediare al fallimento di un progetto di vita comune;
    4. Carattere laico del diritto di famiglia;

    Appena si scende nel dettaglio però, cambiano moltissime regole, in base al paese di riferimento.

    Le regole paramatrimoniali riguardano: 1) La convivenza; 2) Le previsioni della separazione.

    Mediazione familiare: Istituto giuridico per la risoluzione dei conflitti all’interno della coppia. Obiettivo centrale della mediazione familiare è il raggiungimento della cogenitorialità (o bigenitorialità) ovvero la salvaguardia della responsabilità genitoriale individuale nei confronti dei figli, in special modo se minori. L’ottica predominante è che il rapporto tra genitori e figli è separato dalla relazione matrimoniale, “resta per sempre”. La mediazione familiare è una disciplina trasversale che utilizza conoscenze proprie alla sociologia, alla psicologia e alla giurisprudenza finalizzate all’utilizzo di tecniche specifiche quali quelle di mediazione e di negoziazione del conflitto.

    Requisito indispensabile per intraprendere un percorso di mediazione familiare è l’assenza di conflitto giudiziale in corso. La mediazione familiare è infatti finalizzata al raggiungimento degli obiettivi definiti dalla coppia al di fuori del sistema giudiziario.

    Nel corso del ‘900 (in Europa): Accanto ad una diffusione del Welfare, la famiglia diviene non solo luogo di mantenimento materiale ed economico, ma soprattutto “sostegno affettivo”, luogo ideale delle “persone che si vogliono bene”; si perde l’abitudine diffusissima nell’800 dell’affidamento la cura dei lavori domestici ad una persona esterna al nucleo famigliare, che tuttavia condivide la vita quotidiana della famiglia e ne viene considerata parte (specie in common law), e prende ancora più vigore il concetto di famiglia nucleare (che però, di fatto, è sempre esistita). Si ha un azzeramento della mortalità perinatale ed infantile, un declino della fertilità (tecniche contraccettive, filiazione responsabile…), e la tendenza all’urbanizzazione. Si hanno poi svariate riforme per regolare i rapporti intra-familiari (ad esempio, avanzatissima quella nata dopo la rivoluzione d’Ottobre, che venne poi eliminata in epoca stalinista). Tendenzialmente, si rende più semplice il divorzio, e si introduce dove non è previsto, si regola con la legge la coabitazione, e soprattutto a partire dagli anni ’90 i figli assumono una centralità dirimente, poiché vengono viste come entità giuridiche indipendenti dai genitori. Questo all’interno di una riscoperta della scuola del diritto naturale (‘600), alla base dei Diritti della Persona. Entra così progressivamente in crisi l’idea della patria potestà, e il minore è visto come dotato di idee e diritti propri.

    1989: Convenzione dei diritti del fanciullo → l’interesse del minore prevale nelle controversie e nei conflitti;

    2000: Regolamento che sancisce il passaggio dalla potestà alla responsabilità.

    Tentativi di uniformazione del diritto di famiglia: enucleare principi generali che possano avere riscontro nell’unione (ad esempio il CEFL)

    Il singolo ordinamento giuridico deve essere in grado di risolvere il contrasto tra l’interesse dei figli e quello dei genitori:

    1. Esempio della procreazione assistita: spesso prevale la volontà del figlio di conoscere l’identità del genitore naturale;
    2. Responsabilità civile: il genitore non affidatario deve restare vicino, materialmente ed affetivamente al figlio; se il genitore viene meno, gli ordinamenti rispondono con i meccanismi della responsabilità civile.

    Ovvero, si equiparano i diritti dei figli a quelli dei genitori.

    Mutamento di gerarchia tra il gruppo famigliare e i suoi componenti: classicamente si ha una struttura piramidale, con al vertice il valore sovraordinato della famiglia, e il padre-marito in posizione preminente (anche se non al vertice della piramide, ricoperto dalla “famiglia”). Ora tendenzialmente vediamo una parificazione dello status della donna (quindi è sovvertito il sistema piramidale), e inoltre muta il rapporto tra il gruppo e i componenti; la famiglia perde il valore di riferimento, e diviene strumento per soddisfare le esigenze dei suoi componenti. Di conseguenza, la struttura giuridica è orientata a questa nuova gerarchia.

    Fenomeno della “contrattualizzazione” (o patrimonializzazione, per via dell’accento posto sugli aspetti patrimoniali del rapporto) nei rapporti di coppia: gli ordinamenti giuridici lasciano agli interessati ampi margini di autodeterminazione, in particolare negli accordi per regolare la convivenza, la separazione e il divorzio. All’estero in particolare è diffusa la concezione, alla base di determinate regole giuridiche, che vede gli aspetti materiali come gestibili dalla coppia, nell’ottica per cui gli aspetti materiali ed economici (contrattuali) siano in accordo con la relazione affettiva.

    Entra in questo discorso la scelta del regime patrimoniale dei beni (separazione o comunione dei beni), così come la via del divorzio che prescinde dalla colpa (per dipendere in primo luogo dalla fine della relazione) e il diffondersi, soprattutto all’estero, del ruolo della mediazione.

    Modelli di famiglia:

    1. Famiglia classica;
    2. Famiglia unipersonale;
    3. Famiglia monoparentale: in questo caso o uno dei due partner è deceduto, o vi è stato un divorzio;
    4. Convivenza: fenomeno liquido e variegato, che richiede regole diversissime. Vi sono diverse forme di convivenza tra uomo e donna, tra i quali la mutua assistenza e la “famiglia ricostituita” (in cui uno o entrambi i partner avevano convissuto in precedenza o erano stati sposati) → una questione ignorata dal nostro ordinamento sono i rapporti tra il nuovo partner e i figli dell’altro.
    5. Famiglie in cui il legame con la prole non prevede la condivisione del patrimonio genetico: adozione, procreazione assistita, affidamento (legame di affiliazione provvisorio e aleatorio).
    6. Famiglie “crossborders”: Con uno o entrambi i coniugi di nazionalità differenti (e qui entra in gioco un confronto tra ordinamento giuridico di riferimento e tradizioni dei coniugi).

    Quindi:

    1. Progressivo svuotamento dei principi relazionali (patrimonializzazione, contrattualizzazione…)
    2. Necessità di garantire ai minori una partecipazione affettiva, al di là del decorso
      1. dei rapporti di coppia.

      Tutti questi elementi, forieri di complessità a tutti i livelli, hanno dato linfa vitale al diritto di famiglia.

      La famiglia nella Costituzione

      La Costituzione dedica alla famiglia tre articoli (collocati all’interno del Titolo II intitolato “Rapporti etico-sociali”).

      L’art. 29 stabilisce che “La Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio. Il matrimonio è ordinato sulla eguaglianza morale e giuridica dei coniugi, con i limiti stabiliti dalla legge a garanzia dell’unità familiare”.

      L’art. 30 stabilisce che “È dovere e diritto dei genitori mantenere, istruire ed educare i figli, anche se nati fuori dal matrimonio. Nei casi di incapacità dei genitori, la legge provvede a che siano assolti i loro compiti. La legge assicura ai figli nati fuori dal matrimonio ogni tutela giuridica e sociale, compatibile con i diritti dei membri della famiglia legittima. La legge detta le norme e i limiti per la ricerca della paternità”.

      L’art. 31 stabilisce che “La Repubblica agevola con misure economiche e altre provvidenze la formazione della famiglia e l’adempimento dei compiti relativi, con particolare riguardo alle famiglie numerose. Protegge la maternità, l’infanzia e la gioventù, favorendo gli istituti necessari a tale scopo”.

      Da queste tre disposizioni costituzionali si possono desumere alcuni principi:

      il principio di autonomia della famiglia,

      il principio di uguaglianza fra i coniugi,

      il principio di tutela dei figli nati fuori dal matrimonio,

      il principio dell’autonomia educativa,

      il principio del sostegno pubblico ai compiti educativi della famiglia.

      La famiglia nel codice civile

      Il codice civile dedica alla famiglia il primo libro del codice intitolato “Delle persone e della famiglia”, Titoli V, VI, VII, VIII, IX, IX-bis, X, XI, XII, XIII, XIV.

      La maggior parte degli articoli che lo compongono hanno oggi un contenuto profondamente diverso da quello che avevano nel testo originario del 1942.

      Il diritto di famiglia codificato nel 1942 concepiva una famiglia fondata sulla subordinazione della moglie al marito, sia nei rapporti personali sia in quelli patrimoniali, sia nelle relazioni di coppia sia nei riguardi dei figli; e fondata sulla discriminazione dei figli nati fuori dal matrimonio (figlio naturale), che ricevevano un trattamento giuridico deteriore rispetto ai figli legittimi.

      Il primo libro del codice venne riformato dalla Legge 19 maggio 1975, n. 151 “Riforma del diritto di famiglia”[1], che apportò modifiche tese ad uniformare le norme ai principi costituzionali. Con questa legge venne riconosciuta la parità giuridica dei coniugi, venne abrogato l’istituto della dote, venne riconosciuta ai figli naturali la stessa tutela prevista per i figli legittimi, venne istituita la comunione dei beni come regime patrimoniale legale della famiglia (in mancanza di diversa convenzione), la patria potestà venne sostituita dalla potestà di entrambi i genitori.

      Il diritto di famiglia nel corso degli anni subì altre modifiche:

      la legge n. 431/1967 integrò le norme del codice in tema di adozione e affido, che successivamente vennero riformati con la legge n. 184/1983 e con la legge 149/2001;

      nel 1970 venne introdotto il divorzio (legge n. 898/1970), la cui disciplina venne modificata nel 1987 (legge n. 74/1987);

      con la legge n. 121/1985 (legge che rese esecutivo l’accordo del 1984 che modificò il Concordato del 1929) venne modificata la disciplina del matrimonio concordatario;

      la legge 40/2004 regolamentò la procreazione medicalmente assistita;

      la legge 54/2006, la c.d. legge sull’affidamento condiviso rivoluziona l’assetto dei rapporti genitori-figli così come disciplinato dal codice civile.

      L’interesse morale e materiale del minore diviene linea guida nella decisione del giudice. Questi, nel regolamentare i rapporti figli-genitori, dovrà prediligere, in quanto compatibile con interesse del minore, la soluzione dell’affido condiviso su quello monogentitoriale. Importante è il riferimento del nuovo art. 155 c.c. al diritto del minore, anche in caso di separazione personale dei genitori, di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno di essi, e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale.

      Matrimonio

      Il matrimonio, nella maggioranza delle società, è un istituto giuridico e può assumere rilevanza anche nella religione: in alcuni culti ha anche valore di sacramento, e comunque in genere rappresenta un momento di notevole importanza per i fedeli interessati e per la comunità religiosa di riferimento. Si parla pertanto di matrimonio civile in relazione al rito celebrato ai soli fini giuridici, e di matrimonio religioso o confessionale quando il rito sia celebrato da un ministro del culto. In alcuni ordinamenti giuridici è previsto il riconoscimento (talvolta meramente ricettizio) del rito religioso, cui possono attribuirsi effetti civili (spesso a condizione che sia richiesto).

      Il modo in cui un matrimonio viene sancito è cambiato nel tempo, così come l’istituzione stessa del matrimonio.

      In molte giurisdizioni la cerimonia del matrimonio civile può aver luogo durante la cerimonia del matrimonio religioso, sebbene si tratti di due entità distinte. Nella maggior parte degli stati occidentali il matrimonio può essere celebrato da un sacerdote, ministro o autorità religiosa; in tal caso l’autorità religiosa agisce simultaneamente come autorità religiosa e come ufficiale dello stato. È quanto avviene anche in Italia con l’istituto del matrimonio concordatario, per cui la semplice celebrazione cattolica può avere anche gli effetti civili (attraverso la sua trascrizione). In alcuni paesi come la Francia, la Germania e la Russia, è necessario essere sposati dallo stato prima di avere una cerimonia religiosa.

      Alcuni stati ammettono matrimoni civili che non sono ammessi in molte religioni, come i matrimoni omosessuali o le unioni civili e il matrimonio può essere anche non formalmente celebrato ma sancito per legge come nei matrimoni di fatto (common-law marriage) o matrimoni informali, un istituto storicamente presente in molte culture che prevede un riconoscimento formale degli effetti del matrimonio per coppie che vivono insieme anche senza la celebrazione effettiva del rito. Vi sono viceversa esempi di persone che celebrano un rito religioso che non è civilmente riconosciuto. Tali esempi comprendono le vedove che perderebbero il diritto alla pensione nel caso si risposino e scelgono un rito solo religioso, coppie omosessuali, alcuni gruppi di Mormoni che ammettono la poligamia, coppie in pensione che perderebbero i benefici se legalmente sposate, uomini musulmani che desiderano praticare la poligamia che è ammessa sotto alcune condizioni nell’Islam e immigrati che non vogliono far sapere alle autorità che si sposano o per la sposa che lasciano in patria o per la complessità delle leggi dell’immigrazione che possono rendere difficile la visita delle spose con un visto turistico.

      Di pari passo con le diverse concezioni sociali di matrimonio, vanno i suoi diversi riconoscimenti legali nei vari paesi per effetto dell’assunzione negli ordinamenti dei canoni sociali. Nei tempi moderni, il termine matrimonio viene generalmente riservato a un’unione approvata dallo stato. La locuzione legalmente coniugato/a può essere usata per enfatizzare questo aspetto.

      La formula di matrimonio “indissolubile” è respinta dalla costituzione per soli 3 voti, così si introduce il divorzio senza modifiche costituzionali. Nel concordato tuttavia, tale norma è prevista, ed è stata spesso utilizzata per combattere la legge sul divorzio.

      Nell’articolo 30, si fa menzione dei diritti dei figli nati sia dentro che fuori dal matrimonio, indicandone l’equiparazione, anche se con la legittimazione surretizia dell’asimmetricità delle due condizioni, come se la prima fosse gerarchicamente più elevata.

      Matrimonio nell’ordinamento italiano:

      1. Atto, negozio giuridico, che si istituisce in vincolo;
      2. Rapporto tra 2 persone che si instaura a seguito di quell’atto, e che dura nel tempo.

      Il matrimonio può essere cattolico, civile, o di altri culti. Nel caso del matrimonio cattolico, se concordatario avrà effetti sia nell’ordinamento statale che in quello canonico, altrimenti solo in quello canonico, privo di effetti giuridici.

      1. Diversità di sesso
      2. Consenso reciproco
      3. Atto formale
      4. 18 anni d’età, anche se con un procedimento complesso, anche dai sedici anni è possibile contrarre matrimonio → la gravidanza, di per sé, non è tuttavia motivo sufficiente per permettere il matrimonio per i sedicenni; piuttosto, si valuta la maturità in relazione all’atto, ad esempio l’aver convissuto precedentemente .
      5. Non è permesso nei casi di infermità mentale
      6. La bigamia è considerato reato, per cui chi è già sposato non può contrarre matrimonio
      7. Non possono contrarre matrimonio persone legate da parentela, adozione o affinità
      8. Chi ha ucciso il coniuge dell’altra, non può sposare la suddetta persona

      Una regola vecchissima ma ancora in vigore prevede che prima di contrarre un nuovo matrimonio, si debba attendere 300 giorni dall’annullamento e cessazione degli effetti civili (per evitare l’incertezza sulla paternità).

      1. Pubblicazioni: pubblicità al matrimonio;
      2. opposizione al matrimonio: famigliari con un certo grado di vicinanza;
      3. Celebrazione pubblica: 2 testimoni maggiorenni, lettura degli articoli 143-144-147 del codice civile, dichiarazioni pubbliche, redazione dell’atto ufficiale del matrimonio

      Art.143: Fedeltà, assistenza sociale e materiale, coabitazione, collaborazione familiare. (Con il matrimonio il marito e la moglie acquistano gli stessi diritti e assumono i medesimi doveri.

      Dal matrimonio deriva l’obbligo reciproco alla fedeltà, all’assistenza morale e materiale, alla collaborazione nell’interesse della famiglia e alla coabitazione (Cod. Pen. 570).

      Entrambi i coniugi sono tenuti, ciascuno in relazione alle proprie sostanze e alla propria capacità di lavoro professionale o casalingo, a contribuire ai bisogni della famiglia.)

      La separazione è un istituto giuridico autonomo, che lascia sussistere alcuni aspetti del matrimonio, e ne invalida altri (step intermedio al divorzio). La separazione può essere consensuale o con addebito di colpa → l’infedeltà si prende in considerazione nel secondo caso, se accompagnata da trascuratezza da parte dell’altro coniuge; non basta quindi il tradimento sessualmente inteso. Tuttavia, l’infedeltà in questi termini, arreca un danno ingiusto non sulla base del diritto di famiglia, bensi nell’ambito della responsabilità civile → è questa la via che si intraprende nei casi di infedeltà. La medesima categoria della responsabilità civile, viene comunque invocata anche nei termini dell’ingiustizia del danno, nel caso della violazione dei diritti dei figli. (l’illecito endofamiliare è compreso nella responsabilità civile).

      I coniugi concordano tra loro l’indirizzo della vita familiare, nei termini della contribuzione ai bisogni della coppia.

      143 bis: riforma del ’75, per cui il cognome della moglie deve essere affiancato da quello del marito (permane quindi una disparità); (La moglie aggiunge al proprio cognome quello del marito e lo conserva durante lo stato vedovile, fino a che passi a nuove nozze (6).)

      147: Mantenimento, istruzione ed educazione, in accordo con le aspirazioni dei figli (tale formula è utilizzata anche nei casi di adozione ed affidamento). (Il matrimonio impone ad ambedue i coniugi l’obbligo di mantenere, istruire ed educare la prole tenendo conto delle capacità, dell’inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli (316, Costit. 30).)

      Regime patrimoniale della famiglia: si tratta di un argomento assai delicato, poiché per quanto riguarda i minori, la distribuzioni dei beni della coppia ha forti ripercussioni sui figli, specie per quanto concerne la casa familiare. I modelli storici sono la Separazione dei beni, e la Comunione dei beni (il che significa fare riferimento a diversi modelli: beni acquistati nel corso del matrimonio, o estensione ai beni preesistenti…) → anche se la comunione dei beni è molto più tutelante della separazione, statisticamente sono pochissime le coppie che la scelgono, preferendo la separazione.

      Mediazione

      La mediazione è una modalità di approccio efficace alla gestione positiva dei conflitti. Il suo obiettivo è quello di condurre le parti in disaccordo ad individuare una soluzione mutualmente accettabile e soddisfacente per entrambe attraverso l’ausilio di un terzo neutro: il mediatore.

      Chiamando in causa nel proprio processo gli stessi attori della controversia e conducendoli all’individuazione di una soluzione al conflitto in cui non ci siano né vincitori né vinti, la mediazione offre un modo di affrontare il tema del conflitto come una dimensione naturale nel processo di evoluzione di un sistema organizzato, che trova applicazione in ogni ambito della vita sociale.

      In Italia, è il giudice a decidere, mentre la mediazione aiuta le parti a risolvere il problema; l’arbitro è designato dalle parti, e agisce come se fosse il giudice (soprattutto nelle controversie commerciali).

      La mediazione familiare è un intervento professionale rivolto alle coppie e finalizzato a riorganizzare le relazioni familiari in presenza di una volontà di separazione e/o di divorzio. Obiettivo centrale della mediazione familiare è il raggiungimento della cogenitorialità (o bigenitorialità) ovvero la salvaguardia della responsabilità genitoriale individuale nei confronti dei figli, in special modo se minori.

      La mediazione familiare è una disciplina trasversale che utilizza conoscenze proprie alla sociologia, alla psicologia e alla giurisprudenza finalizzate all’utilizzo di tecniche specifiche quali quelle di mediazione e di negoziazione del conflitto.

      Requisito indispensabile per intraprendere un percorso di mediazione familiare è l’assenza di conflitto giudiziale in corso. La mediazione familiare è infatti finalizzata al raggiungimento degli obiettivi definiti dalla coppia al di fuori del sistema giudiziario. Si ricorre a quest’ultimo (separazione e/o divorzio consensuale) solo per le omologhe di Legge degli accordi raggiunti. Tale tipologia di mediazione – che affianca gli aspetti emotivi a quelli più strettamente legali – è spesso definita anche mediazione globale.

      Effetti della separazione e del divorzio

      La parte conflittuale è la separazione, mentre dopo tre anni si può ricorrere al divorzio, che però si configura come istituto poco diffuso, un po’ perchè costoso, un po’ perchè ritenuto poco necessario. Tale situazione, tuttavia, porta inevitabilmente ad incertezze giuridiche.

      Art.156: Diritto di ricevere dall’altro coniuge quanto occorre per il mantenimento (da parte del responsabile), nella separazione giudiziale → rimane anche nel divorzio, in cui si riacquisisce la libertà di stato, e si mantiene l’eventuale cittadinanza acquisita. (Il giudice, pronunziando la separazione, stabilisce a vantaggio del coniuge cui non sia addebitabile la separazione il diritto di ricevere dall’altro coniuge quanto è necessario al suo mantenimento, qualora egli non abbia adeguati redditi propri (1179).

      L’entità di tale somministrazione è determinata in relazione alle circostanze e ai redditi dell’obbligato (548).

      Resta fermo l’obbligo di prestare gli alimenti di cui agli artt. 433 e seguenti.

      Il giudice che pronunzia la separazione può imporre al coniuge di prestare idonea garanzia reale o personale se esiste il pericolo che egli possa sottrarsi all’adempimento degli obblighi previsti dai precedenti commi e dall’art. 155.

      La sentenza costituisce titolo per l’iscrizione dell’ipoteca giudiziale ai sensi dell’art. 2818. In caso di inadempienza, su richiesta dell’avente diritto, il giudice può disporre il sequestro di parte dei beni del coniuge obbligato e ordinare ai terzi, tenuti a corrispondere anche periodicamente somme di danaro all’obbligato, che una parte di esse venga versata direttamente agli aventi diritto. Qualora sopravvengano giustificati motivi il giudice, su istanza di parte, può disporre la revoca o la modifica dei provvedimenti di cui ai commi precedenti.)

      L’affidamento dei figli definisce come ripartire ed esercitare la potestà genitoriale sui figli minorenni in situazioni di non-convivenza dei genitori.

      Vale per tutti i casi di cessazione di convivenza dei genitori sia per le coppie di fatto, che per separazioni e divorzio.

      In Italia la legge 8 febbraio 2006, n. 54 relativa all’Affido condiviso ha modificato l’Art. 155 del Codice civile il quale recita:

      «Anche in caso di separazione personale dei genitori il figlio minore ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno di essi, di ricevere cura, educazione e istruzione da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale

      Pertanto la relazione genitore-figlio deve essere tutelata e mantenuta al di là della cessazione della convivenza dei genitori.

      Prima del 16 marzo 2006 era previsto come regola l’affido esclusivo che limitava l’esercizio della potestà genitoriale di un genitore (detto genitore non-affidatario) mentre costituiva eccezione l’affido congiunto applicato se richiesto da entrambi i coniugi in base alla normativa sul divorzio del 1970.

      Con l’entrata in vigore della nuova Legge 8 febbraio 2006, n. 54 (cd. legge sull'”affido condiviso”) si è operata una rivoluzione copernicana sancendo per legge il principio di bigenitorialità ovvero il diritto dei figli a continuare a vivere in modo alternato con ciascun genitore, mantenendo rapporti equilibrati con entrambi i genitori anche dopo la cessazione della loro convivenza. Entrambi i genitori continuano infatti a mantenere l’esercizio diretto della potestà genitoriale che potranno esercitare o in modo congiunto o disgiunto. Non è stata ancora chiarita la competenza del tribunale dei minori rispetto al tribunale ordinario, ma è chiaro che questa legge è il riferimento unico per tutti.

      L’affido condiviso è dunque oggi l’unica forma di affidamento dei figli includendo l’eccezione dell’affido a un solo genitore quando il comportamento dell’altro genitore nei confronti del figlio sia contrario all’interesse del minore stesso. Solo in tal caso potrà essere limitata la frequentazione ma non la potestà di quel genitore. Non sono considerati validi motivi per l’affidamento a un solo genitore: il conflitto tra i genitori, se questi singolarmente non si comportano in modo contrario all’interesse del minore, la lontanaza fisica dei due genitori, la tenera età del minore.

      L’affido condiviso consente l’esercizio della potestà anche in modo disgiunto cosicché ciascun genitore è responsabile in toto quando i figli sono con lui. Al contrario del precedente affido congiunto che richiedeva sempre la completa cooperazione fra i genitori, l’affido condiviso disgiunto è applicabile e utile soprattutto in caso di conflitto, poiché suddivide in modo equilibrato le responsabilità specifiche e la permanenza presso ciascun genitore, mantenendo inalterata la genitorialità di entrambi, ma disaccoppiandoli nel tempo e nello spazio. Per prevenire eventuali problemi di educazione contraddittoria sono consigliate consulenze pedagogiche di impostazione e monitoraggio periodico.

      155 bis: si parla di motivazione, per poter offrire alla controparte la possibilità di controbattere. (Il giudice può disporre l’affidamento dei figli ad uno solo dei genitori qualora ritenga con provvedimento motivato che l’affidamento all’altro sia contrario all’interesse del minore.

      Ciascuno dei genitori può, in qualsiasi momento, chiedere l’affidamento esclusivo quando sussistono le condizioni indicate al primo comma. Il giudice, se accoglie la domanda, dispone l’affidamento esclusivo al genitore istante, facendo salvi, per quanto possibile, i diritti del minore previsti dal primo comma dell’articolo 155. Se la domanda risulta manifestamente infondata, il giudice può considerare il comportamento del genitore istante ai fini della determinazione dei provvedimenti da adottare nell’interesse dei figli, rimanendo ferma l’applicazione dell’articolo 96 del codice di procedura civile.)

      1989: Children Act → primo provvedimento che in occidente mette l’accento sul diritto del minore.

      Casa di abitazione famigliare: 1) bene molto significativo sia per la coppia che per i figli; 2) da un punto di vista comparativo, affrontare il tema dell’abitaziona famigliare metodologicamente, è insolito per i paesi di civil law. Normalmente, in tale contesto si parte da una regola giuridica che poi si cala nel caso concreto, mentre in Common Law si sviscerano tutte le questioni di un determinato bene “girandoci attorno”.

      Casa nel diritto pubblico: strumento di integrazione sociale → politiche abitative, scelte urbanistiche, integrazione socio-abitativa.

      Casa nel diritto privato: Casa come luogo essenziale per una crescita adeguata → nell’ambito del diritto di famiglia, il valore passa in secondo piano, in favore della concezione della family home; nell’ambito del diritto della casa, l’aspetto è invece più contrattuale.

      Vi è quindi un contrasto tra l’aspetto contrattuale e quello affettivo-relazionale, nell’ambito del Diritto Privato. (Home: ambito affettivo; House: ambito fisico-valoriale).

      1. Conflitto tra i due componenti della coppia, durante i processi di separazione; in questo contesto, si trovano soluzioni col fatto che il diritto ad abitare nell’immobile è collegato all’affidamento dei figli (se ci sono). Vi è quindi una scissione tra il diritto di abitare, e la proprietà formale, e le relazioni divengono superiori alla proprietà.
      2. Se la casa è titolata a uno solo dei due componenti, si può decidere o di venderla ad un terzo, o di darla in garanzia ad una banca (ipoteca). In questo secondo caso, se la somma non viene restituita, l’immobile viene venduto per saldare il debito con la banca o la società finanziaria. Lo strumento che permette di dirimere le controversie nel caso del terzo acquirente, è invece la trascrizione, ovvero l’inserimento all’interno di registri pubblici, in cui sono archiviati i diritti di proprietà. La regola prevede che il diritto di abitare debba essere trascritto (ad esempio, della ex moglie affidataria dei figli), e una volta fatta l’iscrizione, non vi può essere opponibilità (il diritto di abitabilità inscritto, è vincolante).

      Se per un lungo periodo proprietà e diritto di famiglia sono stati in sintonia, questa si configura come una frattura.

      Fedecommesso: trattenere i beni all’interno della famiglia, perchè i beni passino da una generazione ad un’altra. Gli immobili hanno un’importanza basilare, e la coesione della famiglia si realizza tramite la concentrazione dei beni nelle mani di un solo soggetto. Si ha quindi un modello di famiglia incentrato sulla sudditanza economica. Vi è quindi accordo tra diritto privato e diritto di famiglia.

      Con il costituirsi di famiglie sempre meno numerose, e la conseguente necessità di case più ridotte, conseguentemente diviene prioritario un numero maggiore di abitazioni, con ogni nucleo familiare avente la propria abitazione. Questo dato è correlato alla diminuzione della mortalità dei genitori, con la casa principale mantenuta conseguentemente da loro.

      Tra gli anni ’80 e ’90 si stabilizza la spinta dal sud verso il nord d’Italia e l’acquisto delle abitazione da parte dei “migranti”; i giovani si sposano più tardi, tendenzialmente con una maggior disponibilità economica. Il fatto che l’acquisto si considerato più garantistico dell’affitto, porta all’arricchimento di determinate categorie sociali (soprattutto dei banchieri, per via del mutuo). Una caratteristica italiana, prevede che l’acquisto sia spesso finanziato dai genitori.

      Il concetto di “famiglia ricomposta” è ignorato dal diritto italiano (rapporto tra nuovo partner ed ex, tra nuovo partner e il bambino…). La causa predominante è la separazione o il divorzio, più che il decesso di uno dei partner → il figlio può essere adottato dal coniuge, se vi è assenso del coniuge biologico e dell’adottando. Visto che gli accordi di convivenza non sono previsti dal nostro ordinamento giuridico, l’adozione è l’unico mezzo a disposizione. In ambito successorio, nessuna norma consente la successione dei beni, nel caso della morte dello step-parent. C’è la questione testamentaria, ma è un surplus, non direttamente attinente al problema.

      In caso di scioglimento del secondo matrimonio, non è possibile che ci sia l’affidamento del bambino allo step-parent, manca la regolamentazione del diritto di visita, e nei casi di morte dello step parent non esiste risarcimento per il bambino (si parla dei casi in cui l’adozione non c’è, perchè non è sempre praticabile).

      Filiazione naturale (non vi è alcun vincolo di matrimonio): 1) Riconosciuta; 2) Giudizialmente dichiarata; 3) Non riconosciuta; 4) Irriconoscibile (tra cui i genitori legati da affinità).

      Vi è, peraltro, un privilegio molto marcato a favore della filiazione legittima. In Italia, manca una disciplina organica sui figli, vi è frammentazione in varie leggi di vario genere.

      Nella filiazione legittima, il cognome del figlio è quello del padre, sulla base della norma dello Stato civile per cui al figlio della donna sposata è attribuito il cognome del marito. Nella filiazione naturale, il primo che riconosce il figlio dà il cognome, e se lo si riconosce insieme, il cognome è quello del padre.

      Emancipazione: effetti della maggiore età senza essere maggiorenni, per effetto del matrimonio.

      Art.316: potestà dei genitori → questione dell’interpellanza dei minori. (Il figlio è soggetto alla potestà dei genitori sino all’età maggiore (2) o alla emancipazione (390, 2048, 2941).

      La potestà è esercitata di comune accordo da entrambi (155, 317, 327, 343) i genitori.

      In caso di contrasto su questioni di particolare importanza ciascuno dei genitori può ricorrere senza formalità al giudice indicando i provvedimenti che ritiene più idonei.

      Se sussiste un incombente pericolo di grave pregiudizio per il figlio, il padre può adottare i provvedimenti urgenti ed indifferibili (322).

      Il giudice (38 att.), sentiti i genitori ed il figlio, se maggiore degli anni quattordici, suggerisce le determinazioni che ritiene più utili nell’interesse del figlio e dell’unità familiare. Se il contrasto permane il giudice attribuisce il potere di decisione a quello dei genitori che, nel singolo caso, ritiene il più idoneo a curare l’interesse del figlio (Costit. 29).)

      Alimenti: ciò che deve corrispondere l’ex coniuge all’altro partner;

      Mantenimento: per i figli.

      Art.231: Paternità → concepimento in costanza di matrimonio, con paternità del marito, anche se la madre può chiedere di non essere nominata nell’atto di nascita. (Il marito è padre del figlio concepito durante il matrimonio (232, 235, 243).)

      Art.236: Atto di nascita. Oppure, istituto giuridico detto “Possesso di stato” → insieme di elementi che rendono palese alla collettività che il figlio si tale, in quella coppia. (La filiazione legittima si prova con l’atto di nascita iscritto nei registri dello stato civile (238, 241, 242, 451).

      Basta, in mancanza di questo titolo, il possesso continuo dello stato di figlio legittimo (237).)

      Art.242: Principio di prova per iscritto → indicazione di un documento scritto che non abbia elementi per costituire una prova. Si tratta di un principio, di un inizio di prova, che pur non essendo una prova vera e propria non può essere ignorata. (documenti di famiglia, diari, lettere…). (Il principio di prova per iscritto (2724) risulta dai documenti di famiglia, dai registri e dalle carte private del padre o della madre, dagli atti pubblici e privati provenienti da una delle parti che sono impegnate nella controversia o da altra persona, che, se fosse in vita, avrebbe interesse nella controversia.)

      Azioni di stato: procedimenti con cui si chiede al giudice un pronunciamento sullo stato (legittimità) delle persone. 1) disconoscimento della paternità; 2) contestazione della legittimità; 3) reclamo della legittimità. L’articolo 235 elenca le regole per il disconoscimento della paternità (L’azione per il disconoscimento di paternità (244 e seguenti) del figlio concepito durante il matrimonio è consentita solo nei casi seguenti:

      1) se i coniugi non hanno coabitato nel periodo compreso fra il trecentesimo ed il centottantesimo giorno prima della nascita; 2) se durante il tempo predetto il marito era affetto da impotenza, anche se soltanto di generare; 3) se nel detto periodo la moglie ha commesso adulterio o ha tenuto celata al marito la propria gravidanza e la nascita del figlio. In tali casi il marito è ammesso a provare che il figlio presenta caratteristiche genetiche o del gruppo sanguigno incompatibile con quello del presunto padre, o ogni altro fatto tendente ad escludere la paternità.

      La sola dichiarazione della madre non esclude la paternità.

      L’azione di disconoscimento può essere esercitata anche dalla madre o dal figlio che ha raggiunto la maggiore età in tutti i casi in cui può essere esercitata dal padre.)

      Art.244: Termini d’azione del disconoscimento → si tratta di un articolo che nasce dall’idea di determinate persone che abbandonano la famiglia per poi tornare indietro (L’azione di disconoscimento della paternità da parte della madre deve essere proposta nel termine di sei mesi dalla nascita del figlio.

      Il marito può disconoscere il figlio nel termine di un anno che decorre dal giorno della nascita quando egli si trovava al tempo di questa nel luogo in cui è nato il figlio; dal giorno del suo ritorno nel luogo in cui è nato il figlio o in cui è la residenza familiare (144) se egli ne era lontano. In ogni caso, se egli prova di non aver avuto notizia della nascita in detti giorni, il termine decorre dal giorno in cui ne ha avuto notizia (235).

      L’azione di disconoscimento della paternità può essere proposta dal figlio, entro un anno dal compimento della maggiore età o dal momento in cui viene successivamente a conoscenza dei fatti che rendono ammissibile il disconoscimento.

      L’azione può essere altresì promossa da un curatore speciale nominato dal giudice, assunte sommarie informazioni, su istanza del figlio minore che ha compiuto i sedici anni, o del pubblico ministero quando si tratta di minore di età inferiore.

      NOTA Il secondo comma è stato dichiarato in parte illegittimo dalla Corte Costit. (sentenza 134 del 2 maggio 1985). )

      Art.248: Azioni per contestare la legittimità (L’azione per contestare la legittimità spetta a chi dall’atto di nascita del figlio risulti suo genitore e a chiunque vi abbia interesse (414). L’azione è imprescrittibile (117 e seguenti). Quando l’azione è proposta nei confronti di persone premorte o minori o altrimenti incapaci, si osservano le disposizioni dell’articolo precedente.

      Nel giudizio devono essere chiamati entrambi i genitori (Cod. Proc. Civ. 70, 102, 715).)

      Art.249: Reclamo della legittimità → nell’ottica di far valere i diritti del figlio per il patrimonio ereditario. (L’azione per reclamare lo stato legittimo spetta al figlio; ma, se egli non l’ha promossa ed è morto in età minore o nei cinque anni dopo aver raggiunto la maggiore età, può essere promossa dai discendenti di lui. Essa deve essere proposta contro entrambi i genitori, e, in loro mancanza, contro i loro eredi (att. 121).

      L’azione è imprescrittibile riguardo al figlio.)

      Art.250: Riconoscimento del figlio naturale. (Il figlio naturale può essere riconosciuto, nei modi previsti dall’art. 254, dal padre e dalla madre, anche se già uniti in matrimonio con altra persona all’epoca del concepimento. Il riconoscimento può avvenire tanto congiuntamente quanto separatamente.

      Il riconoscimento del figlio che ha compiuto i sedici anni non produce effetto senza il suo assenso.

      Il riconoscimento del figlio che non ha compiuto i sedici anni non può avvenire senza il consenso dell’altro genitore che abbia già effettuato il riconoscimento.

      Il consenso non può essere rifiutato ove il riconoscimento risponda all’interesse del figlio. Se vi è opposizione, su ricorso del genitore che vuole effettuare il riconoscimento, sentito il minore in contraddittorio con il genitore che si oppone e con l’intervento del pubblico ministero, decide il tribunale con sentenza che, in caso di accoglimento della domanda, tiene luogo del consenso mancante (2908).

      Il riconoscimento non può essere fatto dai genitori che non abbiano compiuto il sedicesimo anno di età (284).)

      Art.258: Effetti del riconoscimento. (Il riconoscimento non produce effetti che riguardo al genitore da cui fu fatto, salvo i casi previsti dalla legge (87, 433, 467, 569, 570, 737).

      L’atto di riconoscimento di uno solo dei genitori non può contenere indicazioni relative all’altro genitore. Queste indicazioni, qualora siano state fatte, sono senza effetto.

      Il pubblico ufficiale che le riceve e l’ufficiale dello stato civile che le riproduce sui registri dello stato civile sono puniti con l’ammenda da L. 20.000 (euro 10,33) a L. 160.000 (euro 82,63). Le indicazioni stesse devono essere cancellate (262, 317-bis).)

      Figli incestuosi: Irriconoscibili in base all’articolo 251 (I figli nati da persone, tra le quali esiste un vincolo di parentela (74) anche soltanto naturale, in linea retta all’infinito o in linea collaterale nel secondo grado, ovvero un vincolo di affinità (78) in linea retta, non possono essere riconosciuti (128, 278) dai loro genitori, salvo che questi al tempo del concepimento ignorassero il vincolo esistente tra di loro o che sia stato dichiarato nullo il matrimonio da cui deriva l’affinità. Quando uno solo dei genitori è stato in buona fede, il riconoscimento del figlio può essere fatto solo da lui.

      Il riconoscimento è autorizzato 253) dal giudice, avuto riguardo all’interesse del figlio ed alla necessità di evitare allo stesso qualsiasi pregiudizio (278).) ; si tratta di quei casi in cui vi è vincolo di parentela in linea retta, o collaterale di secondo grado.

      Art.269: Dichiarazione giudiziale di paternità e maternità, (La paternità (123 att.) e la maternità naturale possono essere giudizialmente dichiarate (38 att.) nei casi in cui il riconoscimento è ammesso (250).

      La prova della paternità e della maternità può essere data con ogni mezzo.

      La maternità è dimostrata provando la identità di colui che si pretende essere figlio e di colui ce fu partorito dalla donna, la quale si assume essere madre.

      La sola dichiarazione della madre e la sola esistenza di rapporti tra la madre e il preteso padre all’epoca del concepimento non costituiscono prova della paternità naturale.), sulla quale si può compiere azione, nei termini dell’Art.274, solo nei casi in cui è giustificata. (L’azione per la dichiarazione giudiziale di paternità o di maternità naturale è ammessa solo quando concorrono specifiche circostanze tali da farla apparire giustificata.

      Sull’ammissibilità il tribunale decide in camera di consiglio con decreto motivato, su ricorso (Cod. Proc. Civ. 125, 737) di chi intende promuovere l’azione, sentiti il pubblico ministero e le parti e assunte le informazioni del caso. Contro il decreto si può proporre reclamo con ricorso alla Corte d’appello, che pronuncia anche essa in camera di consiglio.

      L’inchiesta sommaria compiuta dal tribunale ha luogo senza alcuna pubblicità e deve essere mantenuta segreta. Al termine dell’inchiesta gli atti e i documenti della stessa sono depositati in cancelleria ed il cancelliere deve darne avviso alle parti le quali, entro quindici giorni dalla comunicazione di detto avviso, hanno facoltà di esaminarli e di depositare memorie illustrative.

      Il tribunale, anche prima di ammettere l’azione, può, se trattasi di minore o d’altra persona incapace, nominare un curatore speciale che la rappresenti in giudizio.)

      Art.279: Responsabilità del mantenimento, dell’educazione e dell’istruzione (In ogni caso in cui non può proporsi l’azione per la dichiarazione giudiziale di paternità o di maternità, il figlio naturale può agire per ottenere il mantenimento, I’istruzione e l’educazione (147, 580, 594; 34 att.). Il figlio naturale se maggiorenne e in stato di bisogno può agire per ottenere gli alimenti (433 e seguenti).

      L’azione è ammessa previa autorizzazione del giudice ai sensi dell’art. 274 (51 att.). L’azione può essere promossa nell’interesse del figlio minore da un curatore speciale nominato dal giudice su richiesta del pubblico ministero o del genitore che esercita la potestà (251).)

      Art.280: Legittimazione (La legittimazione attribuisce a colui che è nato fuori del matrimonio la qualità di figlio legittimo (231 e seguenti, 567; 35 att.).

      Essa avviene per susseguente matrimonio dei genitori del figlio naturale o per provvedimento del giudice.)

      Art.580: Diritti dei figli naturali non riconoscibili (Ai figli naturali aventi diritto al mantenimento, all’istruzione e alla educazione, a norma dell’Art. 279, spetta un assegno vitalizio pari all’ammontare della rendita della quota di eredità alla quale avrebbero diritto, se la filiazione fosse stata dichiarata o riconosciuta. I figli naturali hanno diritto di ottenere su loro richiesta la capitalizzazione dell’assegno loro spettante a norma del comma precedente, in denaro, ovvero, a scelta degli eredi legittimi, in beni ereditari.)

      Adozione

      A partire dall’idea sancita nella legge del 4 maggio 1983 sul diritto del minore ad una famiglia, l’adozione si configura come un insieme di istituti giuridici differenziati.

      Il 29 maggio 1993, viene redatta la Convenzione per la tutela dei minori e la cooperazione in materia di adozione internazionale nota come Convenzione dell’Aja, ratificata dal Parlamento italiano il 31 dicembre 1998 con la L. 476. Al centro della convenzione c’è il minore e i suoi diritti fondamentali, compreso quello di avere una famiglia. La convenzione prevede che gli stati aderenti applichino misure prioritarie perché i minori, ove sia possibile, restino con la famiglia di origine, altrimenti ricorrano all’adozione. L’adozione internazionale viene così normata a livello sovranazionale, riconoscendola come un’«opportunità di dare una famiglia permanente a quei minori per i quali non può essere trovata una famiglia idonea nel loro Stato di origine» e viene resa più trasparente e controllata. Non tutti gli stati hanno ratificato questa convenzione, e, alcuni Paesi ratificanti, hanno sospeso le adozioni internazionali verso i Paesi non ratificanti (ad esempio in Bolivia non è più consentita l’adozione internazionale da parte di cittadini statunitensi, salvo casi eccezionali, in quanto gli USA, a differenza della Bolivia, non hanno ratificato la Convenzione[5]). Altri Paesi ratificanti hanno invece firmato accordi bilaterali con Paesi non ratificanti in modo da mantenere comunque garantiti i principi di trasparenza e sussidiarietà ispirati alla Convenzione dell’Aja…La Legge 4 maggio 1983 n. 184, art. 27 dispone che «l’adozione fa assumere, al minore adottato, lo stato di figlio legittimo degli adottanti, dei quali porta anche il cognome».

      La stessa legge prevede la possibilità di adottare un minore sul territorio nazionale (adozione nazionale) o in uno stato estero (adozione internazionale) aderente alla Convenzione dell’Aja per la tutela dei minori e la cooperazione in materia di adozione internazionale oppure con un paese col quale l’Italia abbia stabilito un patto bilaterale in materia di adozione. Gli aspiranti possono dare disponibilità sia per l’adozione nazionale che per quella internazionale per un paese straniero specifico. Generalmente, al verificarsi di un abbinamento coppia-minore in una delle due distinte procedure (nazionale ed internazionale) viene sospesa l’altra, ma in alcuni casi il Tribunale per i minorenni di competenza potrebbe anche permettere alla coppia di concludere l’adozione con entrambe le procedure, qualora vengano proposti ed accettati dalla coppia due distinti abbinamenti.

      I requisiti per l’adozione nell’ordinamento italiano sono i seguenti:

      1. Gli adottanti devono essere uniti in matrimonio da almeno 3 anni, non deve sussistere separazione personale neppure di fatto e devono essere idonei ad educare, istruire ed in grado di mantenere i minori che intendano adottare. Il periodo dei 3 anni può essere raggiunto computando anche eventuale periodo di convivenza pre-matrimoniale more uxorio.
      2. La differenza di età tra gli adottanti e l’adottato deve essere compresa dai 18 ai 45 anni. Uno dei due coniugi può avere una differenza superiore ai 45 anni a patto che sia comunque inferiore ai 55. Inoltre potrebbe essere derogato tale limite a patto che i coniugi adottino due o più fratelli assieme o se hanno un altro figlio minorenne. Tale limite può essere comunque eluso nel caso un danno grave pervenga al bambino in caso di mancata adozione.
      3. Gli adottanti devono essere idonei ad educare ed istruire, e in grado di mantenere i minori che intendono adottare. Questo punto viene verificato dal Tribunale per i minorenni di competenza tramite i servizi socio-assistenziali degli Enti locali.
      4. La coppia deve essere eterosessuale.

      L’adozione è composta da tutta una serie di processi e momenti, tra questi particolare risalto è dato all’affidamento pre-adottivo:

      1. Non può durare più di 24 mesi, e in questo tempo si valuta se la famiglia originaria può accogliere il figlio naturale, o se il figlio verrà adottato;
      2. Non interrompe il legame tra la famiglia d’origine e il bambino;
      3. Non fa nascere rapporti di parentela tra il bambino adottato e la famiglia adottiva;
      4. Il bambino gode del diritto di successione nei confronti di entrambe le famiglie.

      Quando un bambino non è adottabile, può comunque essere adottato in casi speciali:

      1. Se è orfano di entrambi i genitori;
      2. Se il vincolo di parentela arriva fino al sesto grado;
      3. Se vi è un preesistente rapporto stabile e duraturo;
      4. Può essere adottato dal coniuge se il figlio è, anche adottivo, dell’altro coniuge;
      5. Ci dev’essere un intervallo d’età di almeno 18 anni.

      La coppia può fare domanda per l’adozione ad un tribunale per minori, per verificare se si tratti di adozione ordinaria o speciale. La domanda può essere presentata a più di un tribunale ed ha una durata di tre anni, dopodichè dev’essere rinnovata. Si può saltare la coda in questi casi:

      1. I genitori vogliono adottare un bambino fratello/sorella di uno già adottato;
      2. Nel caso in cui si vogliano adottare più bambini
      3. In caso di disabilità fisica del bambino;
      4. Se il bambino è maggiore di 5 anni.

      Se nel corso del periodo di prova la coppia si separa, l’adozione può comunque essere portata avanti da entrambi o solo da uno dei due; è inoltre richiesto che vengano interpellati i genitori biologici, ma non che esprimano un consenso in merito. In caso d’adozione, l’adottato acquisisce lo status di figlio legittimo, e il legame con la famiglia d’origine è interrotto per sempre.

      Secondo l’articolo 28, il minore adottato è informato di tali condizioni, secondo le modalità decise dai genitori. Se sussistono gravi motivi, ai genitori adottivi possono essere rilasciati i dati dei genitori biologici, ma raggiunti i 25 anni, l’adottando può venire a conoscenza di tali dati (anche a partire dai 18, se sussistono problematiche psico-fisiche).

      Rapporto tra diritto di famiglia e statistica

      1. Nel diritto di famiglia abbiamo molti più dati che in altri settori, acquisiti attraverso strumenti peculiari: a) censimenti; b) dati anagrafici; c) indagini statistiche; d) informazioni di carattere economico; e) indagini multiscopo sulla vita quotidiana. L’Eurostat produce una gran mole di informazioni sul diritto di famiglia, ad esempio.
      2. In passato, le documentazioni erano prevalentemente rilevate dalle documentazioni degli “Stati d’anima”, elenchi parrocchiali risalenti al ‘500; dalla rilevazione della popolazione dal ‘500 all’800, per fini fiscali; dai catasti, per la proprietà fondiaria. Fare riferimento anche ai dati passati aiuta a produrre una proiezione storica, per delineare tendenze nello sviluppo del diritto di famiglia.
      3. Tutte le questioni del diritto di famiglia fanno parte della “fisiologia” del diritto, non solo della “patologia”.
      4. Nell’ambito della famiglia i dati di campionamento non sono discrezionali, perchè la quantità dei dati tiene conto del 100% della popolazione.

      Diritto U.S.A.

      Il diritto della coppia si sponta sempre di più verso un’accentuazione degli aspetti economici, più che su quelli relazionali, mentre nell’ambito del diritto dei minori una grande centralità è data al minore stesso.

      Negli Stati Uniti esistono tantissimi “diritti di famiglia” diversi, poiché tutto il diritto privato è demandato alla normativa statale. Il governo federale, tuttavia, incide in modo indiretto:

      1. Poteri amministrativi di ordine generale, come le tasse – tassazione differente di coppie e single, ad esempio -.
      2. Protezione federale dei diritti individuali (equal protection of the laws)
      3. Possibile dichiarazione di incostituzionalità da parte della corte federale
      4. Le questioni del diritto di famiglia possono sorgere sia davanti alle corti Federali che alle corti Statali.

      Motivi per interferire a livello federale;

      1. Rottura dell’unità familiare
      2. Cessazione delle funzioni familiari (neglect, abuso)
      3. Violazione di regole di ordine pubblico.

      Per contrarre matrimonio, regolato dalle leggi statali, occorre una license, e se equipara al nostro matrimonio civile. La validità della license permette poi di celebrare la cerimonia davanti a funzionari tra i più vari. Esiste poi una forma caratteristica ma meno diffusa di matrimonio, il “common law marriage”, che non necessita di alcuna license né di cerimonia, e si configura come un accordo tra le parti che veda la coabitazione come se si trattasse di un vero matrimonio, e il riconoscimento pubblico della coppia. Un matrimonio valido in uno Stato, è valido anche negli altri, purchè non vi siano violazioni dell’ordine pubblico.

      Accordi paramatrimoniali: Estremamente diffusi, sono estesi ad ogni argomento di cui ci si potrebbe occupare in questo ambito (acquisto o gestione dei beni, successione, accordi per il mantenmento post-divorzile…). Con il “Prematrimonial agreement Act”, una legge uniforme dal testo nitario, si stipula la validità degli accordi prematrimoniali:

      1. Accordo consensuale
      2. Disclosure, ovvero favore all’apertura economica, pubblicizzazione al partner della propria situazione economica
      3. Oppure, rinuncia esplicita alla disclosure
      4. Tramite il Trust, è possibile tutrelare i beni intestandoli ad una terza persona

      L’imputazione di paternità e maternità in caso di procreazione assistita, per il quarto emendamento è questione che riguarda la privacy. Non c’è un diritto della donna a procreare in modo autonomo, né ci sono normative federali in materia. Vi sono, invece, sentenze contradditorie a riguardo. Tendenzialmente, è consentita la surrogazione di maternità (La surrogazione di maternità, nella fecondazione assistita, è il ruolo della donna (madre portante) che assuma l’obbligo di provvedere alla gestazione ed al parto per conto di una coppia sterile, alla quale si impegna a consegnare il nascituro. La fecondazione può essere effettuata con seme e ovuli sia della coppia sterile che di donatori e donatrici attraverso concepimento in vitro.

      La surrogazione in pratica si ha quandunque una donna si presti a portare a termine un’intera gravidanza, fino al parto, su commissione di single o coppie sterili.)

      Adozione: Il sistema giuridico accompagna il percorso del trasferimento familiare.

      1. La relazione tra il bimbo e la famiglia d’origine è interrotta;
      2. Si individua il collocamento in una nuova famiglia

      Aborto: Nel quarto emendamento è presente il diritto all’aborto, ma si tratta di una questione estremamente controversa → vi è stata estensione alle donne sposate, senza necessità di consultazione del partner e senza necessità di informarlo.

      Divorzio: Enorme diffusione del divorzio “no fault”, ovvero per sole questioni affettive e relazionali.

      Parental kidnapping prevention act: è consentito l’intervento dell’FBI, della polizia federale.

      In tutta Europa lo scioglimento del matrimonio sembra essere un fatto normale (50% delle coppie), vi è quindi la perdita della cosiddetta “dramatisation du divorce”, trasformata nella più semplice cessazione di un rapporto di convivenza, con la tendenza ad abolire l’obbligo del mantenimento prolungato nel tempo e la tendenza della convivenza registrata ad avvicinarsi sempre di più al matrimonio.

      A differenza di altri paesi (come l’Inghilterra, che ha la Family Division nella High Court), in Italia non ci sono corti specializzate per il diritto i famiglia. Nel Matrimonial Causes Act del 1973, si dice di indicare il motivo della rottura dell’unione, accompagnato da qualche altro paramerto. Il Clean Break Principle, nel divorzio, parte dall’idea di una separazione senza strascichi, con interruzione del rapporto e divisione dei beni (anche la pensione può essere divisa tra i coniugi).

      Criteri per la ripartizione dei beni:

      1. Risorse finanziarie, obbligazioni, ecc… contratte durante il matrimonio;
      2. Standard di vita
      3. Durata del matrimonio
      4. Eventuale disabilità
      5. Perdita di chances dovuta alla situazione

      Fairness: 1) Centralità dei “needs” del coniuge e del bambino; 2) Deve compensare lo squilibrio che si crea in conseguenza del divorzio.

      Matrimonial Assets: Vengono rispettati indipendentemente dalla durata del matrimonio, e il patrimonio è diviso al 50%. (Un bene di proprietà di una o entrambe le persone che sono sposati l’uno all’altro che, al momento della domanda di uno dei coniugi ad un giudice, è oggetto di divisione tra loro.

      Nel tempo, vi è stata una trasformazione del concetto di Parental Rights in Parental Responsibilities. Nel Children Act del 1989, l’intervento del giudice viene eseguito solo quando prendere un provvedimento sia meglio rispetto a non prenderlo.

      Children Act (1989)

      1. Educazione e gestione dei beni del bambino. Il benessere del minore è il requisito fondamentale.
      2. Punto focale è la velocità di giudizio sulla questione in esame, per non compromettere il “welfare of the child”.
      3. Il giudice deve tenere in massima considerazione i seguenti elementi: a) Gli accertabili desideri e sentimenti, in relazione all’età e alle capacità di discernimento; b) Bisogni psichici, emotivi ed educativi; c) probabile effetto su di lui del mutamento delle condizioni di vita; d) Età, sesso, vissuto, ogni caratteristica rilevante in questo senso; e) danno sofferto o potenzialmente dannoso; f) se i suoi genitori, o uno di essi, o altri soggetti, siano in grado di soddisfare i suoi bisogni; g) possibilità in possesso della corte.
      4. Tali parametri sono vincolanti per il giudice, ma non per i genitori; ai privati è lasciata la libertà di utilizzare i parametri che ritengono più opportuni.
      5. Responsabilità parentale di entrambi i genitori se sposati alla nascita del figlio;
      6. Se i genitori non sono sposati al tempo della nascita, la madre ha la responsabilità parentale. Il padre può acquisirla in accordo con ciò che prevede la legge (Art.4 → se è registrato all’anagrafe sulla base di un enactment, se vi è accordo tra madre e padre, se la corte lo ordina)
      7. Nei rapporti tra il bambino e l’altro partner, il genitore non biologico (step-parent), vi può essere accordo tra genitori biologici e step-parent per accordare anche a lui la parental responsibility; lo può ordinare la corte, su richiesta dello step-parent.


      Children Act 2002: Sezione 4A, Child Support Agency (mantenimento del bambino nel caso i genitori siano inadempienti economicamente)

      Successioni

      Con Successione si intende la trasmissione interpersonale delle ricchezze.

      I diritti e i doveri di tipo patrimoniale, sono passati da un paradigma piramidale ad uno in cui i compiti della coppia si sono posti su un piano più paritario. Le caratteristiche di ogni genere dei figli, non influenzano la successione parimoniale della famiglia; nel nostro ordinamento, vengono quindi parificati i figli del primo e del secondo matrimonio (questo porta una contraddizione pratica nel momento in cui i figli di primo letto, con un certo vissuto, vengono equiparati a quelli di secondo letto)

      Testamento: Vi sono determinate quote fisse che devono essere destinate a moglie e figli, e una quota dipsonibile per il testamento (1/3)

      In Common Law → Entails: Il padre trasferisce al figlio che si sposa una forma di proprietà, detta Entail appunto, sui beni, con l’obbligo che a sua volta, quando avrà un primogenito, si faccia lo stesso con tale figlio. Si parla di “trasferimento inter-vivos”.

      Fedecommissione: erede per il patrimonio, che entra in possesso dei beni ed è poi obbligato a consegnarli, tendenzialmente, al primogenito maschio (si parla soprattutto di beni immobili) → clausole testamentarie, mortis causa.

      Il contesto culturale in Inghilterra è quello di un “Individualismo Affettivo”, la concezione che nella famiglia ciascuno possa avere aspirazioni personali, e di conseguenza gli istituti giuridici si devono adeguare. Con la rivoluzione industriale, le questioni patrimoniali si evolvono.

      Strict Settlement: Sostituzione dell’entail → il bene viene trasferito con un blocco per una generazione sola. Nell’atto istitutivo (deed) si stabiliscono i diritti per la vedova, per i figli cadetti, per la dote → si da autonomia alle persone. Tutto questo fino al ‘900, in cui venero istituiti i Trust For Sale: soggetto → avvocato (trustee) → deed → percentuali distribuite, anche alla compagna da cui si sono avuti eventualmente figli illegittimi. Manca la “legittima”, la quota fissa a moglie e figli, ma esiste eventualmente una forma di recupero, nel caso in cui a moglie e figli legittimi dovesse mancare equità nella distribuzione. Attualmente, questo istituto è definito Trust Of Land, un istituto assai comune, e Land fa riferimento all’immobile.

      1865: Tutti i fedecommessi esistenti in Italia vengono sciolti.

      Oggi, diversi elementi portano a dover disegnare un quadro differente nell’ambito delle successioni:

      1. Diminuisce il numero dei figli;
      2. Allungamento della vita media, con periodi più ampi di sovrapposizione di vita;
      3. L’impegno economico si protrae nel tempo, per l’acquisizione di competenze da parte dei figli, mentre un tempo si spendeva molto poco. Non vi è solo la trasmissione dei beni mortis causa, la spesa si protrae nel corso della vita.
      4. Nella coppia, vediamo l’evolversi degli istituti sulla separazione.

      In Common Law, per il testamento, che è un deed, occorre rivolgersi ad un avvocato, ed è costoso per via del meccanismo giuridico dell’istituto. Nel diritto inglese l’esecutore testamentario diviene proprietario dei beni, e tale esecutore deve rivolgersi al tribunale per ottenere il “Grant of Probate”. In questo contesto, gli istituti di riferimento sono il “Trust” (istituto assai ampio), e la “Joint Ownership”, per la quale, ad esempio, se un immobile viene intestato a due persone, e uno dei due muore, l’intera proprietà si costituisce in capo all’altro.

      Legato: Disposizioni sui beni minori → “In diritto, si definisce legato la disposizione a causa di morte con cui l’autore di un testamento attribuisce ad un soggetto da lui indicato nominativamente, detto legatario, singoli beni a carico dell’eredità. Nel linguaggio comune, e in alcuni casi anche nel linguaggio usato dal legislatore, il termine legato viene riferito all’oggetto (cosa) che viene in concreto legato.”

      Common Law U.S.A. : 1) Estate Planning: Istituto revocabile, in cui il titolare nomina sé stesso beneficiario, e il trustee trasmette a lui stesso. Il trustee, persona di cui ci si fida, oggi generalmente non è una persona fisica, ma una vera e propria società. Si tratta di un istituto che accompagna disposizioni su singoli beni, attraverso una pianificazione del patrimonio familiare in cui gli immobili sono solo una componente, e nemmeno la più rilevante (le azioni, gli investimenti bancari, sono il cuore nell’estate planning). Si parla di Trust Inter Vivos, istituito dal titolare che nomina sé stesso beneficiario, mentre il trustee trasmette a lui stesso. 2) Forme di comproprietà, come la joint ownership. 3) Assicurazioni sulla vita. 4) Gli accordi paramatrimoniali, tra l’altro, gestiscono anche la trasmissione dei beni.

      Diritto Italiano: 1) Ambito testamentario e rispetto della quota legittima; 2) Contratti a favore di terzo: il beneficiario è un terzo estraneo, come accade nella polizza assicurativa → “Il contratto a favore di terzi ricorre quando una parte (lo stipulante) designa un terzo come avente diritto alla prestazione cui è obbligato il promittente (art. 1411).

      In sostanza, il terzo acquista il diritto alla prestazione verso il promittente e lo stipulante può modificare o revocare l’attribuzione a favore del terzo fino a quando costui non dichiara di volerne approfittare. Vista la relatività del contratto, la figura del contratto a favore di terzo è dunque utilizzabile ogni volta in cui produce per il terzo effetti favorevoli semplici, cioè quando attribuisce al terzo facoltà o poteri: non è utilizzabile quando gli impone oneri od obblighi (per questo il contratto a favore del terzo non può attribuire a quest’ultimo diritti di proprietà o usufrutto, visti gli oneri connessi a tali posizioni giuridiche).

      Nell’ordinamento italiano è previsto il principio della relatività del contratto, a tenore del quale il contratto ha forza di legge fra le parti e non produce effetti rispetto ai terzi, se non nei casi stabiliti dalla legge (art. 1372). Ciò perché il contratto è un autoregolamento d’interessi per il tramite del quale le parti disciplinano la propria sfera patrimoniale e personale.

      Tuttavia, se la convenzione realizza anche effetti favorevoli verso un terzo, non c’è ragione di impedirglielo (fatta salva però la facoltà del terzo di rinunciarvi.

      Diversa dal contratto a favore di terzo è la rappresentanza diretta, in quanto la designazione del terzo non implica mai una gestione per conto del designato.

      È poi necessario che lo stipulante abbia un interesse che giustifichi l’attribuzione al terzo: tale interesse è la causa del contratto ed è diverso dall’interesse del terzo quale creditore della prestazione (art. 1174). Se la causa manca o è illecita, la disposizione favorevole al terzo è nulla, mentre resta fermo il rapporto fra stipulante e promittente: la prestazione sarà infatti dovuta allo stipulante, come nel caso in cui egli revochi la stipulazione in favore del terzo o il terzo stesso la rifiuti.

      Il terzo acquista dunque il diritto alla prestazione (diritto di credito) come effetto diretto del contratto: l’acquisto è provvisorio perché può essere rimosso dalla revoca dello stipulante o dal rifiuto dello stesso terzo. Rifiuto, modifica e revoca sono negozi unilaterali e recettizi: il rifiuto dismette l’attribuzione dello stipulante e gli va comunicato; la revoca e la modifica vanno comunicate al terzo in quanto lo privano di una posizione attribuitagli. Revoca e rifiuto cancellano retroattivamente l’acquisto del terzo e attribuiscono il diritto allo stipulante (salvo patto contrario o salvo il caso che la natura personale della prestazione impedisca che la prestazione stessa resti a vantaggio dello stipulante).

      Con l’accettazione il diritto viene definitivamente acquistato dal terzo il quale comunque non diviene parte del contratto: la titolarità del diritto resta infatti distinta dalla titolarità del contratto come rapporto, perciò se il promittente è inadempiente, il terzo può avvalersi dell’esecuzione forzata in forma specifica e del risarcimento del danno; non può invece usare rimedi fondati sul contratto, che restano riservati allo stipulante.

      È poi allo stipulante che spetta l’azione di adempimento, in quanto è a lui che resta la pretesa all’esecuzione del contratto a favore del terzo.

      Anche il promittente, essendo parte, può avvalersi dei rimedi contrattuali e può opporre al terzo le eccezioni fondate sul rapporto.” 3) Negozi fiduciari, come il trust; 4) Fusione di società; 5) Donazione di beni.

      Diritto di famiglia Cinese

      1. Tradizionale concezione disugualitaria;
      2. Fase del diritto socialista che ha cambiato il concetto di famiglia, molto più moderno ed egualitario;
      3. Dagli anni ’90 ad oggi, minor peso dello Stato e riaffiorare degli aspetti tradizionali, con influsso dei modelli occidentali;
      1. Modello tradizionale: etica confuciana, con alla base ordine, armonia, e riproduzione nella famiglia dell’armonia presente nella natura. Principio di autorità incontestata del capo famiglia, mentre alla donna in genere la cultura tradizionale riserva una conoscenza assolutamente esigua del mondo; non è prevista né la dote né la successione della famiglia d’origine per le donne, soggette all’obbedienza verso il padre, il marito e il primogenito maschio e portate a seguire le quattro virtù della femminilità, della gentilezza, della riservatezza e dell’impegno nei lavori domestici.
      1. Modello socialista: La famiglia diviene settore d’interesse pubblico, fulcro della produzione agricola e dell’economia. La Marriage Law del 1950 è la base della legislazione successiva, e prevede la libertà nel matrimonio, la libera scelta del partner, il principio della monogamia, l’uguaglianza dei coniugi, il divorzio, i diritti di figli e moglie. Ha quindi un carattere protettivo. Nel 1980 viene aggiunta la protezione dei diritti degli anziani e il controllo delle nascite. Nel 2001 viene introdotto il principio per cui l’uomo può sposarsi a 22 anni, e la donna a 20, mentre la registrazione deve essere effettuata nell’ufficio apposito. Marito e moglie hanno il dovere di praticare il “family planning” (1 figlio solo), vi è comunione degli acquisti, e la possibilità di stipulare accordi paramatrimoniali per l’acquisto di singoli beni. I figli possono adottare o il cognome del padre, o quello della madre. All’interno della famiglia, vige la regola dell’aiuto reciproco. Art.15: libertà di produrre, studiare, partecipare alle attività sociali; Art.21: crescita ed educazione dei bambini. Art.29: Fratelli e sorelle più grandi hanno il dovere di aiutare i fratelli minori in caso di difficoltà genitoriali. Art.30: I bambini devono avere rispetto per i diritti matrimoniali dei genitori, senza interferire con i nuovi matrimoni. Il dovere di mantenere i genitori è indipendente dalla coppia. Il divorzio è consentito in caso di bigamia, violenza domestica, gioco d’azzardo, e incompatibilità relazionali tra i partner. Art.34: Il marito non può chiedere il divorzio quando la moglie è incinta, o dopo un anno dalla nascita, o dopo 6 mesi dall’interruzione della gravidanza. Art.40: Separazione dei beni acquistati durante il matrimonio
      1. Ultima fase: Riemerge il substrato della tradizione. Status Symbol tratto dalla vecchia tradizione, con concubine per l’uomo abbiente, e aumenti della litigiosità familiare, oltre che di nascite al di fuori del matrimonio. La concubina è indicata o come collaboratrice familiare, o come segretaria. Nel divorzio, non esiste un vero e proprio diritto agli alimenti, ma è stabilito un risarcimento a favore del coniuge il cui partner ha commesso uno dei comportamenti previsti dall’articolo 39. Il giudice ha l’onere di stabilire il risarcimento, ma manca la figura vera e propria del giurista (anche nel diritto socialista, il giurista era un politico).

      Responsabilità Endofamiliare

      1. Valorizzazione del profilo economico
      2. Costruzione di nuovi significati per la coppia

      Responsabilità civile: Danno economico, personale…

      1. Contrattuale
      2. Extra-contrattuale

      Nella responsabilità civile è previsto un risarcimento per fatto illecito, doloso o colposo, di natura patrimoniale o non patrimoniale.

      1. Danno
      2. Quantificabilità del danno
      3. Entità del danno
      4. Legame tra danno e condotta dannosa
      5. Condotta dannosa

      In famiglia, proprio in virtù della relazione familiare, “dolo” e “colpa” hanno un significato diverso. Normalmente, i danni prodotti riguardano la mancata corresponsione del mantenimento, o una lesione della sfera degli affetti, alla base di danni morali (stress, ansia…), danni biologici (quantificabili, tabellari…), e danni esistenziali (difficoltà relazionali…)

      Esempio: Cassazione Civile, sez.1; 07/06/2000; n.7713 → “…Una sentenza storica – può ben dirsi – non soltanto perché essa contiene il primo riconoscimento esplicito, in sede di legittimità, del danno esistenziale (la risarcibilità del quale viene ammessa, sulla base di una lettura costituzionalmente orientata dell’art. 2043 c.c., ogniqualvolta risultino violati diritti fondamentali della persona) ma anche perché essa dà ingresso alla tutela risarcitoria nell’ambito dei rapporti familiari.

      Con questa gloriosa sentenza, la S.C. ha confermato la decisione con la quale la corte d’appello di Venezia aveva condannato il padre, sottrattosi per anni all’ obbligo di mantenimento genitoriale, a risarcire il danno esistenziale derivato al figlio: “ciò che specialmente la corte veneziana ha inteso risarcire è la lesione in sé (…) di fondamentali diritti della persona, in particolare inerenti la qualità di figlio e di minore”.

      è assorbente comunque il rilievo che ciò che soprattutto la Corte veneziana, nella specie, ha inteso risarcire è la lesione in sè, che dal comportamento del ricorrente (di iniziale ostinato rifiuto di corrispondere al figlio i mezzi di sussistenza) ne è scaturita di fondamentali diritti della persona, in particolare inerenti alla qualità di figlio e di minore.

      E, in questa prospettiva, non v’è dubbio che il comportamento sanzionato dall’articolo 570 del codice penale – sia pur costituito nella sua materialità dalla mancata corresponsione di mezzi di sussistenza – rilevi; sul piano civile, in termini di violazione non di un mero diritto di contenuto patrimoniale ma di sottesi e più pregnanti diritti fondamentali della persona, in quanto figlio e in quanto minore.

      Ed è poi del pari innegabile che la lesione di diritti siffatti, collocati al vertice della gerarchia dei valori costituzionalmente garantiti, vada incontro alla sanzione risarcitoria per il fatto in sè della lesione (danno evento) indipendentemente dalle eventuali ricadute patrimoniali che la stessa possa comportare (danno conseguenza)…” (http://www.personaedanno.it/cms/data/articoli/001612.aspx)

      Collegamento del diritto di famiglia alle chiese di riferimento (tradizione cattolico-ortodossa, anglicana, protestante) → ad esempio, nella tradizione protestante vi è una laicizzazione del matrimonio molto marcata.

      In una tale classificazione, non c’è coincidenza con gli schemi classici (famiglia romanista…).

      Attualmente assistiamo a tentativi di uniformazione del diritto di famiglia, nella ricerca del raggiungimento di norme giuridiche comuni, sia a livello legislativo che normativo (CEFL: commission of european family lawyer). Ancora, tuttavia, di fatto non si è arrivati ad alcun risultato concreto.

      1. Diritto Romano: Lo Stato non deve ingerirsi nella famiglia. Nessuna regola è scritta, poiché vi è pronuncia orale da parte del pontefice. Successivamente, la regola giuridica iniziò ad essere pubblicata nella piazza del mercato. Inizialmente, non esisteva alcuna cerimonia per l’istituto del matrimonio, che si configura come uno stato di fatto, la cui cifra costante è la convivenza, l’abitudine e i mores. Il concetto di famiglia è assai allargato, ma vi è un solo soggetto giuridico, il Pater Familias.
      2. Concilio di Trento: la concezione del matrimonio muta radicalmente, e da lì sostanzialmente non cambia più → nella tradizione cattolica, vi è indissolubilità del vincolo.
      3. Lutero: Il divorzio è ammesso senza particolari limitazioni.

      a) Dal 1450 al diciassettesimo secolo: famiglia a linguaggio aperto. Modello in cui gli interessi del gruppo, della collettività, sono prioritari rispetto alle aspettative del singolo. Importantissimi sono i legami di parentela e tra i membri del villaggio, con continue interrelazioni. Vi è una breve aspettativa di vita, e si sente moltissimo il legame con gli antenati, mentre il rapporto tra marito e moglie e tra genitori e figli non sono più intensi dei rapporti con i parenti. La casa è un ambiente non differenziato, manca il riconoscimento di un dialogo che possa avvicinare il figlio.

      b) Dal 1550 a diciottesimo secolo: Patriarcale nucleare ristretta. Si tratta di una famiglia interlocutoria, in cui vi sono i prodromi del modello successivo. Si tratta di una famiglia accentrata nella figura del padre-marito, e in cui vi è chiusura verso i rapporti esterni.

      1. Dal 1650 al diciannovesimo secolo: Famiglia nucleare domestica chiusa. Individualismo affettivo, con una cesura forte con il modello medievale delle relazioni tra individuo e gruppo. La coppia e la filiazione servono a valorizzare l’individualità. Le stanze della casa acquisiscono ciascuna una finalità precisa, e prendono piede i concetti di privacy, intimità familiare → di una famiglia che ha come fondamento la felicità.

      Occorre sottolineare che tali modelli familiari hanno riscontri diversi nelle discipline giuridiche dei vari Stati.


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